El arbitraje forsozo (Un examen de Constitucionalidad en el ordenamiento Jurídico Chileno)
| Autor | Eduardo Jequier Lehuedé |
| Cargo | Doctor en Derecho Universidad de Valencia, España |
| Páginas | 453-497 |
453Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2
2011, pp. 453 - 498
Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 453 - 498.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“El arbitraje forzoso en Chile
(Un examen de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico chileno)”
Eduardo Jequier Lehuedé
EL ARBITRAJE FORZOSO EN CHILE1
(UN EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO)
TH E F O R C E D A R B I T R A T I O N IN CH I L E
ED U A R D O JE Q U I E R LE H U E D É ∗
Universidad de Los Andes (ejequier@uandes.cl)
Universidad Católica del Norte (ejequier@ucn.cl).
RE S U M E N : La presente investigación trata de la figura del arbitraje forzoso actualmente vigente
en Chile en materia de arbitraje interno. Se analiza concretamente la incongruencia que presenta
dicha figura obligatoria en relación con los principios y derechos fundamentales de libertad, igualdad
y tutela judicial efectiva que consagra la Constitución Política de 1980, y se propone en consecuencia
una profunda revisión de la legislación vigente sobre esta materia.
AB S T R A C T : This research deals with the figure of the forced arbitration in Chile, in the area of
domestic arbitration. It analyzes specifically the inconsistency that presents this compulsory figure of
arbitration in relation to the fundamental principles and rights of freedom, equality and effective judicial
protection that enshrined in the Constitution of 1980, and it is proposed in consequence a thorough
review of existing legislation on this matter.
PA L A B R A S C L A V E : Arbitraje forzoso; arbitraje interno; Constitución Política de Chile de 1980;
derechos fundamentales; inconstitucionalidad.
KE Y WO R D S : Forced arbitration; domestic arbitration; Chilean Political Constitution of 1980;
fundamental rights; unconstitutionality.
IN T R O D U C C I Ó N
Una simple revisión de la legislación común actualmente vigente en Chile sobre
arbitraje privado interno, contenida en el Título IX, artículos 222 y siguientes,
del Código Orgánico de Tribunales –COT–, amén de otras normas dispersas en
diversas leyes especiales, nos lleva a constatar la subsistencia casi endémica en el
ordenamiento jurídico chileno de una figura que, analizada a la luz del origen,
naturaleza, contenido y finalidad del arbitraje, se presenta en esencia como una
1
Artículo presentado el 17 de junio de 2011 y aprobado el 12 de agosto de 2011.
∗ Doctor en Derecho Universidad de Valencia, España. Magíster en Derecho de la Empresa, P. Universidad
Católica de Chile. Profesor de Derecho Comercial y Derecho Económico, Universidad Católica del Norte.
Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los Andes.
ED U A R D O JE Q U I E R LE H U E D É
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contradicción con este último o, a lo menos, como un fenómeno que poco o nada
tiene que ver con dicho instituto. Se trata, en concreto, de la figura del arbitraje
forzoso, que a diferencia de lo que ocurre con la legislación comparada2 y con la
tendencia normativa internacional promovida desde 1985 por UNCITRAL, aun
se mantiene enquistado en el ordenamiento positivo chileno a modo de resabio
de una tradición jurídica que, según nos proponemos demostrar, choca incluso
con el actual sistema de derechos fundamentales reconocidos y garantizados por
la propia Constitución.
La libertad de la persona humana y, como manifestación de la misma, la
autonomía de la voluntad, constituye en efecto uno de los pilares fundamentales
sobre los que se asienta el ordenamiento constitucional chileno, lo que nos lleva
a reflexionar por ende en torno a la figura forzosa del arbitraje en Chile y a su
incardinación en el entramado constitucional vigente, de cara precisamente a
los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política
de 1980.
A partir de lo que nos parece una confusión conceptual y dogmática que
desdibuja sin duda la naturaleza jurídica y la función del arbitraje interno en
Chile, la imposición ex lege de dicho mecanismo, en cuanto única vía heterocom-
positiva en materia de derechos disponibles, se manifiesta a través de criterios
doctrinales3 y normas legales de reciente promulgación incluso, que promueven
y consagran precisamente la figura del arbitraje forzoso4 sobre la base de criterios
esencialmente pragmáticos aunque constitucionalmente cuestionables.
La situación descrita, por otro lado, no deja de ser sorprendente y hasta para-
dojal si consideramos que Chile cuenta actualmente con una moderna Ley sobre
Arbitraje Comercial Internacional (Ley Nº 19.971, D.O. de 29 de septiembre
2 Por excepción, legislaciones como la argentina y mexicana mantienen también la distinción entre arbitraje
voluntario y forzoso.
3 En este sentido, para LE T U R I A “el tema de los arbitrajes obligatorios resulta fastidioso, pues obliga a entrar
a debatir aspectos como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al rol del Estado en materias de Jus-
ticia”, agregando que “aunque esta discusión tenga a ratos mucho interés, felizmente podemos obviarla, al
menos parcialmente y por ahora, señalando que el ámbito del arbitraje obligatorio debe quedar reducido a
un mínimo, cuyos márgenes los determinará la prudencia y pragmatismo, mediante una decisión política”.
LE T U R I A (2006), pp. 273 y 274. En el mismo sentido se pronuncia Dorr, al señalar que “una reforma muy
importante es la ampliación de las materias de arbitraje forzoso, ya que no siempre tiene justificación la
gratuidad de la justicia…” DO R R (2007), p.14.
4 Otras iniciativas, si bien no han llegado a ser ley, han buscado potenciar también dicha figura. Así ocurre
por ejemplo con el Proyecto de Ley sobre Jueces Árbitros y Procedimiento Arbitral del año 1992 (Boletín
Nº 857-07), rechazado finalmente por la Cámara de Diputados.
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de 2004), que recoge los principios y normas de la Ley Modelo UNCITRAL ya
mencionada y que armoniza con las legislaciones sobre arbitraje de práctica-
mente todos los países del mundo occidental. Esta ley, amén de superar antiguas
concepciones del arbitraje que desconocían su naturaleza misma por la vía de
reconocer, por ejemplo, la facultad de los tribunales ordinarios para revisar el
fondo y el mérito de las decisiones arbitrales mediante recursos procesales, fija
la fuente de todo arbitraje en la autonomía de la voluntad de los interesados,
desterrando por lo mismo –que no podía ser de otra forma– todo asomo de
obligatoriedad en su origen y desarrollo.
El arbitraje interno de carácter forzoso, en síntesis, amén de insertarse en un
sistema dualista del arbitraje, constituye un aspecto vetusto y obsoleto del orde-
namiento positivo chileno que, por lo mismo, debe explorarse derechamente para
desentrañar su verdadera naturaleza y acaso su ilegitimidad, según me propongo
descifrar a lo largo de este estudio. No parece ya posible, entrado el siglo XXI,
continuar evitando y obviando esta tarea, pues ello implica privilegiar criterios
puramente prácticos e incluso de política judicial frente a normas constitucionales
y principios dogmáticos que no admiten excepción; ni siquiera en el mínimum
que proponen todavía algunos autores, como ya se ha dicho.
A. EL A R B I T R A J E A N T E L A CO N S T I T U C I Ó N D E 1980. LA C U E S T I Ó N D E
CO N S T I T U C I O N A L I D A D D E L A R B I T R A J E F O R Z O S O
Para abordar entonces la tarea que nos hemos propuesto, comenzaremos por
describir de manera sucinta la figura del arbitraje forzoso para situarla, además,
en su preciso contexto dogmático actual. A partir de ahí, nos detendremos en el
estudio de los derechos fundamentales antes mencionados, que resultan direc-
tamente aludidos en la problemática que genera la figura del arbitraje forzoso u
obligatorio: libertad, igualdad y tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso
al juez natural predeterminado por la ley.
1. UN A DI S T I N C I Ó N P R E V I A : I N T E R É S P A R T I C U L A R Y P R I N C I P I O D E O P O R T U N I D A D ;
I N T E R É S C O L E C T I V O Y PR I N C I P I O D E N E C E S I D A D
Como ejercicio orientado a entender la dinámica con que operan la libertad
y la autonomía de la voluntad en el arbitraje, en cuanto piezas o partes que cata-
lizan el funcionamiento de este mecanismo de relaciones complejas y múltiples
de propósito heterocompositivo, resulta necesario abordarlas previamente en
cada uno de los ámbitos en que aquéllas pueden operar eventualmente, esto
es: (a) en relación con el Derecho material disponible, y (b) en relación con el
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