La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales - Núm. 18, Diciembre 2014 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 643888609

La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales

Autor:Francesco Viganò
Cargo:Catedrático de derecho penal en la Università degli Studi di Milano, Italia
Páginas:428-476
RESUMEN

Tanto la Corte interamericana de San José cuanto el Tribunal europeo de derechos humanos de Estrasburgo han desarrollado la idea según la cual del deber estatal de "respetar" los derechos reconocidos en las respectivas convenciones institutivas derivaría una obligación de tutelar penalmente, cuanto menos los más fundamentales de tales derechos. Más en particular, los Estados tendrían no solo el... (ver resumen completo)

 
EXTRACTO GRATUITO
VIGANÒ, Francesco. “La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de
tutela penal de los derechos fundamentales”.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 5, pp. 428-476.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A5.pdf]
428
La arbitrariedad del no punir
Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales
Francesco Viganò
Catedrático de derecho penal en la Università degli Studi di Milano, Italia.
francesco.vigano@unimi.it
Resumen
Tanto la Corte interamericana de San José cuanto el Tribunal europeo de derechos humanos
de Estrasburgo han desarrollado la idea según la cual del deber estatal de “respetar” los
derechos reconocidos en las respectivas convenciones institutivas derivaría una obligación
de tutelar penalmente, cuanto menos los más fundamentales de tales derechos. Más en
particular, los Estados tendrían no solo el deber convencional de incriminar las conductas
lesivas de los derechos a la vida, a no ser sometido a tortura, a la libertad personal y sexual,
etc., sino también el deber de investigar las conductas agresivas de tales derechos
ejecutadas por funcionarios públicos o por particulares, de perseguir penalmente a los
sujetos individualizados como responsables y de sancionarlos con penas proporcionales a
la gravedad de los hechos cometidos. La presente contribución analiza la jurisprudencia
paralela de las dos Cortes en la materia y los argumentos más recurrentes utilizados en sus
respectivas sentencias, y luego se cuestiona sobre la problemática justificación de tal
cambio de paradigma en la función tradicionalmente atribuida a los derechos humanos en el
discurso penal, que de instrumento de defensa del individuo contra la potestad punitiva
estatal se convierten acá en un factor que reclama la intervención del derecho penal frente a
la elección estatal de no punir.
Palabras clave: Derechos humanos, obligaciones de tutela penal, principio de legalidad,
función de la pena.
Abstract
Tanto la Corte interamericana di San José quanto la Corte europea dei diritti dell’uomo di
Strasburgo hanno sviluppato l’idea secondo cui dal dovere statale di “rispettare” i diritti
riconosciuti dalle rispettive convenzioni istitutive deriverebbe un obbligo di tutelare
El presente trabajo corresponde a una versión ligeramente modificada del artículo publicado con el título
L’arbitrio del non punire. Sugli obbligh i di tutela penale dei diritti fondamentali en el libro homenaje al
profesor Mario Romano, Studi in Onore di Mario Romano, Napoli: Jovene, 2011, vol. IV, pp. 2645 y ss.
Traducción a cargo de Ignacio Castillo V. doctorando de la Università degli Studi di Milano. Colaboró en la
traducción Carlos Cabezas C., doctorando de la Università d egli Studi di Trento. La revisión final estuvo a
cargo del propio autor. Las referencias bibliográficas y jurisprudenciales fueron actualizadas hasta finales de
2010, año de redacción del trabajo.
VIGANÒ, Francesco. “La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de
tutela penal de los derechos fundamentales”.
429
penalmente quanto meno i più fondamentali di tali diritti. Più in particolare, gli Stati
avrebbero non solo il dovere convenzionale di incriminare le condotte lesive dei diritti alla
vita, a non essere sottoposti a tortura, alla libertà personale e sessuale, etc., ma anche il
dovere di investigare sulle condotte aggressive di tali diritti non importa se compiute da
agenti pubblici o da privati cittadini , di perseguire penalmente i soggetti individuati come
responsabili e di punirli con pene proporzionate alla gravità del fatto commesso. Il presente
contributo analizza la giurisprudenza parallela delle due Corti in materia e gli argomenti più
ricorrenti utilizzati nelle rispettive sentenze, e si interroga quindi sulla problematica
legittimazione di un simile rovesciamento di paradigma nella funzione tradizionalmente
attribuita ai diritti umani nel discorso penalistico, che da strumento di difesa dell’individuo
contro la potestà punitiva statale si convertono qui in fattore che reclama l’intervento del
diritto penale di fronte alla scelta statale di non punire.
Key words: Diritti umani, obblighi di tutela penale, principio di legalità, funzione della
pena.
SUMARIO: 1. ¿Obligaciones de tutela penal? Algunas premisas. 1.1. Dum Romae
consulitur, Saguntum expugnatur. 1.2. El debate sobre las obligaciones
constitucionales de tutela penal y el modelo alemán. 1.3. Las obligaciones
supranacionales de tutela penal como obligaciones constitucionales de tutela penal en
virtud del artículo 117 inc. 1 de la Constitución italiana. 1.4. En particular, las
obligaciones supranacionales de tutela de los derechos fundamentales. 1.5. La
relevancia práctica de la cuestión. 2. La “lucha contra la impunidad” en la
jurisprudencia interamericana. 2.1. La fundamentación teórica de las obligaciones de
ciertos derechos fundamentales según la Corte de San José de Costa Rica. 2.2. Las
implicaciones prácticas de esta jurisprudencia. 2.3. Los (explosivos) efectos sobre los
ordenamientos internos. 3. La paralela jurisprudencia del Tribunal europeo. 3.1. La
progresiva determinación de las obligaciones de tutela penal en la jurisprudencia de
Estrasburgo. 3.2. Las implicaciones prácticas. 3.3. La proporción de la pena
concretamente impuesta respecto a la gravedad de la violación. 3.4. Efectos internos.
4. Algunas reflexiones críticas. 4.1. La problemática legitimación de las
obligaciones “positivas” de tutela de los derechos fundamentales mediante el derecho
penal. 4.2. Los argumentos utilizados por las Cortes: la efectividad de la tutela de los
derechos y la capacidad disuasiva de la sanción penal. 4.3. La búsqueda de las
razones reales que inspiran la jurisprudencia: a) el nexo entre la tutela jurisdiccional
efectiva de la víctima y la punibilidad de la conducta lesiva. 4.4. (Continuación) La
función reparadora, en relación a la víctima, de la pena concretamente impuesta al
autor. 4.5. Sobre la compatibilidad de las obligaciones de tutela penal de los derechos
fundamentales con la reserva de ley prevista en el art. 25 inc. 2 de la Constitución
italiana. 5. Conclusiones.
1. ¿Obligaciones de tutela penal? Algunas premisas
1.1. Dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 5, pp. 428-476.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A5.pdf]
430
Con el desinterés de buena parte de la doctrina penal italiana, uno de los pilares del derecho
penal moderno el principio de la reserva de ley, al cual el Maestro que aquí homenajeamos
le ha dedicado estudios memorables,1 y que reenvía a la idea del monopolio del legislador
en la determinación de los hechos punibles y de las penas correspondientes está ahora por
capitular: o, cuanto menos, está siendo modificado profundamente en su propia fisonomía
por, entre otros factores,2 las fuentes e instituciones supranacionales que pretenden atar las
manos a los legisladores internos, incluso en materia de derecho penal.
La existencia de límites a la discrecionalidad del legislador penal no es, naturalmente, una
novedad. Buena parte de las reflexiones penalísticas posteriores a la segunda guerra
mundial en Italia y en otros países ha estado, por supuesto, dominada por la
preocupación de limitar el arbitrio del legislador en materia criminal. Basta pensar en la
teoría del bien jurídico como instrumento crítico hacia la legislación vigente, o también en
la progresiva elaboración que constituye quizás el elemento más característico del estilo
italiano de “hacer dogmática” penal de un modelo de derecho penal constitucionalmente
orientado: un modelo en el cual principios como culpabilidad, ofensividad, última ratio,
han dejado de ser considerados solamente como criterios orientadores de la política
criminal, para convertirse en verdaderos y propios cánones de legitimidad constitucional de
las leyes penales, capaces por tanto al menos en las aspiraciones de la doctrina de
invalidar las decisiones normativas que se alejan de tales principios.3
Sin embargo, el intento fundamental de estas teorías era aquello de reducir el área de lo
penalmente relevante respecto a la voluntad del legislador,4 de frente a un dato normativo
representado, en Italia, por un código pre-constitucional y de una legislación densamente
dominada por preocupaciones de emergencias, incluso después de la segunda guerra
mundial. El problema, generalmente advertido por la doctrina penal era, por lo tanto, el
exceso de criminalización y/o de respuestas sancionatorias, que se invocaban para
contrastar a los principios de rango superior respecto a la normativa ordinaria, de los cuales
se esperaba que la Corte constitucional pudiese convertirse en garante.
1 ROMANO, Mario, Repressione della condotta antisindacale. Profili penali, Milano: Giuffrè, 1974; EL
MISMO, “Corte costituzionale e riserva di legge”, en : VASSALLI, Giuliano (Ed.), Diritto p enale e
giurisprudenza costituzionale, Napoli: ESI, 2006, p p. 29 y ss.; EL MISMO, Complessità delle fonti e sistema
penale. Leggi regionali, ordinamento comunitario, Corte costituzio nale”, Rivista italiana di diritto e
procedura penale (2008), pp. 538-558, pp. 538 y ss.
2 So bre los múltiples á mbitos de la actual crisis de la reserva de ley, en particular sobre la vertiente de su
actual incapacidad de mantener la “promesa de garantiza r una autentica legitimación democrática de las
decisiones de política penal” (p. 1275), cfr. el agudo ensayo de FIANDACA, Giovanni, Legalità penale e
democrazia, en: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno , 2007, pp. 1247 y ss.
3 DONINI, Massimo, Il volto attuale dell’illecito penale, Milano: Giuffrè, 2 004, pp. 66 y ss. En el sentido, por
otra parte, de la inidoneidad de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y proporcionalidad para
operar como parámetros formales de comparación para la declaración de ilegitimidad constitucional de las
normas penales, ya que el contenido concreto de estos principios siempre d ebe determinarse conforme a
valoraciones exquisitamente políticas y como tales reservadas a la discrecionalidad del parlamento, cfr.
ROMANO, Mario, Commentario sistematico d el codice penale, vol. I, III ed., Milano: Giuffrè, 2004, Pre-art.
1, § 53.
4 DONINI, Il volto attuale, cit. nota n° 3, p. 72.

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA