La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales - Núm. 18, Diciembre 2014 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 643888609

La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales

Autor:Francesco Viganò
Cargo:Catedrático de derecho penal en la Università degli Studi di Milano, Italia
Páginas:428-476
RESUMEN

Tanto la Corte interamericana de San José cuanto el Tribunal europeo de derechos humanos de Estrasburgo han desarrollado la idea según la cual del deber estatal de "respetar" los derechos reconocidos en las respectivas convenciones institutivas derivaría una obligación de tutelar penalmente, cuanto menos los más fundamentales de tales derechos. Más en particular, los Estados tendrían no solo el... (ver resumen completo)

 
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VIGANÒ, Francesco. “La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales”.

Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 5, pp. 428-476.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A5.pdf]

La arbitrariedad del no punir

Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales

Francesco Viganò

Catedrático de derecho penal en la Università degli Studi di Milano, Italia. francesco.vigano@unimi.it

Resumen

Tanto la Corte interamericana de San José cuanto el Tribunal europeo de derechos humanos de Estrasburgo han desarrollado la idea según la cual del deber estatal de “respetar” los derechos reconocidos en las respectivas convenciones institutivas derivaría una obligación de tutelar penalmente, cuanto menos los más fundamentales de tales derechos. Más en particular, los Estados tendrían no solo el deber convencional de incriminar las conductas lesivas de los derechos a la vida, a no ser sometido a tortura, a la libertad personal y sexual, etc., sino también el deber de investigar las conductas agresivas de tales derechos – ejecutadas por funcionarios públicos o por particulares–, de perseguir penalmente a los sujetos individualizados como responsables y de sancionarlos con penas proporcionales a la gravedad de los hechos cometidos. La presente contribución analiza la jurisprudencia paralela de las dos Cortes en la materia y los argumentos más recurrentes utilizados en sus respectivas sentencias, y luego se cuestiona sobre la problemática justificación de tal cambio de paradigma en la función tradicionalmente atribuida a los derechos humanos en el discurso penal, que de instrumento de defensa del individuo contra la potestad punitiva estatal se convierten acá en un factor que reclama la intervención del derecho penal frente a la elección estatal de no punir.

Palabras clave: Derechos humanos, obligaciones de tutela penal, principio de legalidad, función de la pena.

Abstract

Tanto la Corte interamericana di San José quanto la Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo hanno sviluppato l’idea secondo cui dal dovere statale di “rispettare” i diritti riconosciuti dalle rispettive convenzioni istitutive deriverebbe un obbligo di tutelare

 El presente trabajo corresponde a una versión ligeramente modificada del artículo publicado con el título L’arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela penale dei diritti fondamentali en el libro homenaje al profesor Mario Romano, Studi in Onore di Mario Romano, Napoli: Jovene, 2011, vol. IV, pp. 2645 y ss. Traducción a cargo de Ignacio Castillo V. doctorando de la Università degli Studi di Milano. Colaboró en la traducción Carlos Cabezas C., doctorando de la Università degli Studi di Trento. La revisión final estuvo a cargo del propio autor. Las referencias bibliográficas y jurisprudenciales fueron actualizadas hasta finales de 2010, año de redacción del trabajo.

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penalmente quanto meno i più fondamentali di tali diritti. Più in particolare, gli Stati avrebbero non solo il dovere convenzionale di incriminare le condotte lesive dei diritti alla vita, a non essere sottoposti a tortura, alla libertà personale e sessuale, etc., ma anche il dovere di investigare sulle condotte aggressive di tali diritti – non importa se compiute da agenti pubblici o da privati cittadini –, di perseguire penalmente i soggetti individuati come responsabili e di punirli con pene proporzionate alla gravità del fatto commesso. Il presente contributo analizza la giurisprudenza parallela delle due Corti in materia e gli argomenti più ricorrenti utilizzati nelle rispettive sentenze, e si interroga quindi sulla problematica legittimazione di un simile rovesciamento di paradigma nella funzione tradizionalmente attribuita ai diritti umani nel discorso penalistico, che da strumento di difesa dell’individuo contro la potestà punitiva statale si convertono qui in fattore che reclama l’intervento del diritto penale di fronte alla scelta statale di non punire.

Key words: Diritti umani, obblighi di tutela penale, principio di legalità, funzione della pena.

SUMARIO: 1. ¿Obligaciones de tutela penal? Algunas premisas. – 1.1. Dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur. – 1.2. El debate sobre las obligaciones constitucionales de tutela penal y el modelo alemán. – 1.3. Las obligaciones supranacionales de tutela penal como obligaciones constitucionales de tutela penal en virtud del artículo 117 inc. 1 de la Constitución italiana. – 1.4. En particular, las obligaciones supranacionales de tutela de los derechos fundamentales. – 1.5. La relevancia práctica de la cuestión. – 2. La “lucha contra la impunidad” en la jurisprudencia interamericana. – 2.1. La fundamentación teórica de las obligaciones de ciertos derechos fundamentales según la Corte de San José de Costa Rica. – 2.2. Las implicaciones prácticas de esta jurisprudencia. – 2.3. Los (explosivos) efectos sobre los ordenamientos internos. – 3. La paralela jurisprudencia del Tribunal europeo. – 3.1. La progresiva determinación de las obligaciones de tutela penal en la jurisprudencia de Estrasburgo. – 3.2. Las implicaciones prácticas. – 3.3. La proporción de la pena concretamente impuesta respecto a la gravedad de la violación. – 3.4. Efectos internos. – 4. Algunas reflexiones críticas. – 4.1. La problemática legitimación de las obligaciones “positivas” de tutela de los derechos fundamentales mediante el derecho penal. – 4.2. Los argumentos utilizados por las Cortes: la efectividad de la tutela de los derechos y la capacidad disuasiva de la sanción penal. – 4.3. La búsqueda de las razones reales que inspiran la jurisprudencia: a) el nexo entre la tutela jurisdiccional efectiva de la víctima y la punibilidad de la conducta lesiva. – 4.4. (Continuación) La función reparadora, en relación a la víctima, de la pena concretamente impuesta al autor. – 4.5. Sobre la compatibilidad de las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales con la reserva de ley prevista en el art. 25 inc. 2 de la Constitución italiana. – 5. Conclusiones.

1. ¿Obligaciones de tutela penal? Algunas premisas

1.1. Dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur

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Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 5, pp. 428-476. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A5.pdf]

Con el desinterés de buena parte de la doctrina penal italiana, uno de los pilares del derecho penal moderno –el principio de la reserva de ley, al cual el Maestro que aquí homenajeamos le ha dedicado estudios memorables,1y que reenvía a la idea del monopolio del legislador en la determinación de los hechos punibles y de las penas correspondientes– está ahora por capitular: o, cuanto menos, está siendo modificado profundamente en su propia fisonomía por, entre otros factores,2las fuentes e instituciones supranacionales que pretenden atar las manos a los legisladores internos, incluso en materia de derecho penal.

La existencia de límites a la discrecionalidad del legislador penal no es, naturalmente, una novedad. Buena parte de las reflexiones penalísticas posteriores a la segunda guerra mundial –en Italia y en otros países– ha estado, por supuesto, dominada por la preocupación de limitar el arbitrio del legislador en materia criminal. Basta pensar en la teoría del bien jurídico como instrumento crítico hacia la legislación vigente, o también en la progresiva elaboración –que constituye quizás el elemento más característico del estilo italiano de “hacer dogmática” penal– de un modelo de derecho penal constitucionalmente orientado: un modelo en el cual principios como culpabilidad, ofensividad, última ratio, han dejado de ser considerados solamente como criterios orientadores de la política criminal, para convertirse en verdaderos y propios cánones de legitimidad constitucional de las leyes penales, capaces por tanto –al menos en las aspiraciones de la doctrina– de invalidar las decisiones normativas que se alejan de tales principios.3

Sin embargo, el intento fundamental de estas teorías era aquello de reducir el área de lo penalmente relevante respecto a la voluntad del legislador,4de frente a un dato normativo representado, en Italia, por un código pre-constitucional y de una legislación densamente dominada por preocupaciones de emergencias, incluso después de la segunda guerra mundial. El problema, generalmente advertido por la doctrina penal era, por lo tanto, el exceso de criminalización y/o de respuestas sancionatorias, que se invocaban para contrastar a los principios de rango superior respecto a la normativa ordinaria, de los cuales se esperaba que la Corte constitucional pudiese convertirse en garante.

1ROMANO, Mario, Repressione della condotta antisindacale. Profili penali, Milano: Giuffrè, 1974; EL

MISMO, “Corte costituzionale e riserva di legge”, en: VASSALLI, Giuliano (Ed.), Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, Napoli: ESI, 2006, pp. 29 y ss.; EL MISMO, “Complessità delle fonti e sistema penale. Leggi regionali, ordinamento comunitario, Corte costituzionale”, Rivista italiana di diritto e procedura penale (2008), pp. 538-558, pp. 538 y ss.

2Sobre los múltiples ámbitos de la actual crisis de la reserva de ley, en particular sobre la vertiente de su actual incapacidad de mantener la “promesa de garantizar una autentica legitimación democrática de las decisiones de política penal” (p. 1275), cfr. el agudo ensayo de FIANDACA, Giovanni, “Legalità penale e democrazia”, en: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2007, pp. 1247 y ss.

3DONINI, Massimo, Il volto attuale dell’illecito penale, Milano: Giuffrè, 2004, pp. 66 y ss. En el sentido, por otra parte, de la inidoneidad de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad...

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