Bases para la privatización del derecho concursal
| Autor | Juan Luis Goldenberg Serrano |
| Cargo | Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile |
| Páginas | 9-49 |
Artículos de doctrina
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JULIO 2013 BASES PARA LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO CONCURSAL
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp. 9-49 [julio 2013]
BASES PARA LA PRIVATIZACIÓN
DEL DERECHO CONCURSAL
BASIS FOR A CONTRACTUAL APPROACH
TO INSOLVENCY LAW
BASES DE LA PRIVATISATION DU DROIT
DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
Juan Luis Goldenberg Serrano*
RESUM EN
La “privatización del Derecho Concursal” es un concepto equívoco. No
sólo da la idea de que hay un enfoque que atiende exclusivamente a los
intereses particulares sino que despoja a la autoridad de toda forma de
control. En este sentido, creemos necesario reconducir el término hasta
entender que aquél implica una nueva jerarquización de los intereses
implícitos ante el fenómeno de la insolvencia, situando la finalidad
distributiva en el punto focal (subordinando a ella los demás fines del
Derecho Concursal) y advirtiendo que serán los propios interesados (prin-
cipalmente, los acreedores) quienes lograrán negociar un resultado más
eficiente, medido en razón de la maximización de sus posibilidades de
cobro. Entonces, el Derecho Concursal debe ser redimensionado a efec-
tos de crear estructuras que permitan la coordinación de los derechos de
crédito (únicas normas que, en tanto estructurales, deben ser imperativas)
e incentivando el acuerdo, como paradigma de la autonomía negocial,
por medio de la disminución de los costos de transacción y el tratamiento
de las asimetrías informativas.
Palabras clave: Derecho Concursal, privatización del concurso, autonomía
privada.
* Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica
de Chile. Dirección postal: avenida Libertador Bernardo O’Higgins N° 340, Santiago,
Chile. Artículo recibido el 7 de diciembre de 2012 y aceptado para su publicación el 15
de marzo de 2013. Correo electrónico: jgoldenb@uc.cl.
Este trabajo se inscribe en el proyecto FONDECYT de iniciación de investigación
N° 11121139 : “Fundamentos dogmáticos de la visión privatista del Derecho Concursal”.
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Artículos de doctrina
Juan Luis Goldenberg Serrano RChDP Nº 20
ABSTRACT
The “contractual approach of Insolvency Law” is a misconception. Not
only does it give the idea that there is a perspective that exclusively ca-
ters private interests, but also that it strips the authority of any form of
control. In this sense, we believe that such concept shall be redirected to
understand that it implies a new hierarchy of the implicit interests faced
to the phenomenon of insolvency, placing the emphasis in its distributive
function (subordinating to it all the other objectives of Insolvency Law)
and noting that the stakeholders themselves (mainly, the creditors) shall
be able to negotiate a more efficient result, measured on the basis of
maximizing their chances of recovery. Hence, Insolvency Law should
be resized in order to create structures for the coordination of the credits
(which shall be the only mandatory rules due to their structural nature)
and to encourage agreements, as a paradigm of party autonomy, through
lower transaction costs and the treatment of information asymmetries.
Key words: Insolvency law, contractual approach to insolvency law, party
autonomy.
RÉSUM É
La “privatisation du Droit des entreprises en difficulté” est un concept à
caractère équivoque. Non seulement il suggère l’existence d’une approche
axée exclusivement sur les intérêts particuliers, mais il prive aussi l’autorité
de toute forme de contrôle. C’est pourquoi nous estimons qu’il importe de
revenir sur ce terme et de comprendre qu’il implique une nouvelle hiérar-
chisation des intérêts implicites devant le phénomène de l’insolvabilité,
que la finalité distributive doit être considérée comme point focal (au-
quel les autres objectifs du droit des entreprises en difficulté doivent être
subordonnés) et que les agents qui parviendront à négocier la meilleure
issue, en termes de maximisation de leurs possibilités de recouvrement,
sont les intéressés eux-mêmes (essentiellement les créanciers). Il convient
dès lors de redimensionner le Droit des entreprises en difficulté afin de
mettre en place des structures qui permettent la coordination des droits
du crédit (seules normes qui, étant structurelles, doivent être impératives)
et de favoriser la concertation en tant que paradigme de l’autonomie de
négociation, moyennant la réduction des coûts de transaction et le traite-
ment des asymétries en matière d’information.
Mots clés: Droit des entreprises en difficulté, privatisation de la procédure
d’insolvabilité, autonomie privée.
Artículos de doctrina
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JULIO 2013 BASES PARA LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO CONCURSAL
I. INTRODUCCIÓN
El día 4 de octubre de 2006, conociendo sobre la eficacia de un “acuerdo
de reestructuración”, la Sección Concursal del Tribunal Civil de Roma,
declaró que el solo reconocimiento de esta clase de pactos por parte del
decreto ley N° 35, de 14 de marzo de 2005, representaba “il trionfo dell’
autonomía privata in ámbito concorsuale”1. La alusión, que no pasa de
ser una anécdota en la argumentación de la sentencia, denota nostalgia de
tiempos en los que era el propio juez quien, bajo un principio de autoridad,
garantizaba la estabilidad de la economía del país ante la evidencia del
deudor insolvente. Este movimiento, que tardó más en llegar a Italia que
a otros sistemas de su órbita, se denomina bajo los confusos términos de
la “privatización” o “contractualización” del Derecho Concursal, a efectos
de dar cuenta del empoderamiento a los particulares en la dirección del
concurso, restando de facultades (de intervención) al tribunal.
Antes de indicar el objetivo del presente artículo, preferimos señalar
qué es lo que no se encontrará en él. No es nuestra finalidad recoger, paso
a paso, el vaivén histórico entre los énfasis publicistas y privatistas del
Derecho Concursal. Tampoco lo es (todavía) efectuar un juicio crítico de
nuestro ordenamiento vigente ni del Derecho proyectado. Al contrario,
únicamente deseamos conceder una primera perspectiva, de carácter aún
exploratorio, de lo que significa entender el Derecho Concursal desde la
óptica prevalente de la tutela del crédito, y de la ampliación de los cam-
pos de actuación de la autonomía privada en el concurso, reubicando las
demás piezas que le integran sobre una estructura jerárquica.
Al respecto, sostenemos que no basta con situar el punto focal del
concurso en su finalidad distributiva, sino considerar que ésta se logra de
manera más eficiente concediendo a los propios interesados (stakeholders,
en la literatura estadounidense) las más amplias herramientas para la
solución del conflicto que genera la insolvencia. Desde esta perspectiva,
el Derecho Concursal debe construirse desde la idea de servir al pro-
pósito que impone tal eficiencia (medida en razón de la maximización
del pago a los acreedores), a modo de andamiaje que logre la coordi-
nación de sus intereses. Y lo hará creando un único foro de discusión,
aliviando los costos de transacción y utilizando a los tribunales (sólo si
resulta necesario) principalmente para resguardar la formación de la
voluntad común.
1 Sentencia del Tribunale Civile di Roma, Sezione Fallimentare, en el procedimiento
anotado en el registro de concordatos preventivos y acuerdos de reestructuración de deuda
N° 09/06, de 4 de octubre de 2006.
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