Boleta de garantía bancaria e insolvencia. Su impacto en el principio de la par condictio creditorum - Núm. 20-2, Julio 2013 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 487551263

Boleta de garantía bancaria e insolvencia. Su impacto en el principio de la par condictio creditorum

Autor:Eduardo Jequier Lehuedé
Cargo:Abogado
Páginas:175-199
RESUMEN

El presente trabajo busca determinar si la emisión y pago de una Boleta Bancaria de Garantía constituye una excepción legítima a la par condictio creditorum en el Derecho chileno de quiebras. Se analiza para ello el tratamiento que debe darse a esta garantía bancaria en aquellos casos en que el tomador es declarado en quiebra, con el evidente desequilibrio que se genera entre aquel acreedor que... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

Una de las características principales de la denominada boleta bancaria de garantía -BBG-, que hace de la misma un instrumento de garantía de gran utilidad y eficacia práctica, radica en la inmediatez de su cobro en cuanto título incondicionado a primer requerimiento, que no requiere por lo mismo de un proceso judicial previo de ejecución ni depende -en principio- de la situación patrimonial del deudor. Tal cualidad, que explica además el blindaje jurídico que se le asigna a este mecanismo, constituye un importante atractivo para cualquier acreedor que aspira a obtener el cumplimiento oportuno de la prestación respectiva, sirviendo por lo mismo como un importante catalizador del emprendimiento y la inversión al anular -o mitigar al menos- uno de los principales obstáculos en tal sentido, como es la aversión al riesgo de incumplimiento.

Sin embargo, es esa misma característica la que, en ciertos extremos, puede servir como un incentivo para conductas abusivas del beneficiario respectivo, ya sea por la vía del cobro indebido de la boleta de garantía o, en lo que aquí nos interesa destacar, para eludir simplemente los efectos de la insolvencia declarada del tomador/deudor.

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El problema se plantea, en concreto, con el tratamiento que debe darse a esta garantía bancaria en aquellos casos en que el tomador es declarado en quiebra, con el evidente desequilibrio que se genera entre aquel acreedor que ha satisfecho su crédito mediante el cobro de la referida boleta -por un lado- y aquellos que, siendo jurídicamente iguales -igualdad ante ley-, deben integrar en cambio la comunidad de pérdidas al no contar con un instrumento semejante.

La investigación propuesta pretende determinar, en síntesis, si la emisión y pago de la BBG constituye una legítima excepción a la par condictio creditorum —como ocurre por ejemplo con el tratamiento de los créditos privilegiados e hipotecarios en la quiebra (al menos en la concepción tradicional de dicho principio)- o si, por el contrario, se trata en último término de un pago hecho por el deudor al beneficiario, originado normalmente -y en principio- en el incumplimiento de una obligación principal. La distinción es determinante, pues de ella depende el tratamiento normativo que deberá darse a la boleta y a su cobro en un contexto de quiebra declarada.

En la primera hipótesis planteada -de excepción legítima-, los acreedores no tendrán acción alguna en contra del beneficiario que, por haberse pagado precisamente por esta vía, no llegó a compartir siquiera la suerte de la masa. En la segunda en cambio -pago indemnizatorio efectuado durante el periodo sospechoso o después de la quiebra-, se configuraría un atentado contra el principio de la par conditio creditorum, que deberá abordarse a la luz de los efectos inmediatos y retroactivos de la quiebra.

Como se dirá en las conclusiones, nos inclinamos desde ya por la segunda de las alternativas planteadas, tanto por razones jurídicas como también de equidad. Como apunta SATTA1, en efecto, la par conditio creditorum tiene un fuerte contenido ético y su vocación, por lo mismo, apunta a mantener la igualdad de los acreedores frente a la catástrofe financiera del deudor insolvente, lo que exige por ende que los efectos de tal fenómeno se diluyan entre todos ellos en un contexto comunitario de pérdidas.

I) La boleta bancaria de garantía como manifestación atípica del sistema de garantías en el derecho chileno

En un sentido amplio, las garantías consisten en todos aquellos medios, legales o convencionales, destinados a preservar el interés del acreedor por la vía de asegurar el cumplimiento oportuno de la prestación.

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La noción de garantía, entonces, comprende una vertiente técnica y otra que, sin serlo en sentido estricto, cumple no obstante la misma finalidad.

En el derecho chileno, la primera de estas manifestaciones -garantía en sentido técnico o amplio- está compuesta por las denominadas cauciones reales o personales a que se refiere el art. 46 del C. Civil, las que comprenden en general todas las obligaciones que se contraen especialmente para la seguridad de otra obligación propia o ajena. La segunda, por su parte -garantía como tutela- está integrada por todos aquellos mecanismos de protección del crédito que, sin ser cauciones, persiguen la misma finalidad ya señalada. Así ocurre entre otros con los denominados derechos auxiliares del acreedor, con la cláusula penal (considerada como sanción y no como garantía), con el traspaso del riesgo a un tercero -v. gr. el seguro por incumplimiento- o, en fin, con la obligación genérica de reparación que viene implícita en aquellos casos en que la cosa no sirve para los fines esperados, irrenunciable incluso en el Derecho del consumo.

En este contexto entonces, caracterizado por la contraposición entre los intereses involucrados en toda relación obligacional y, más concretamente, entre un crédito como derecho subjetivo y una deuda como deber jurídico de pago, la denominada boleta bancaria de garantía constituye una caución, vinculada causalmente por ende a la obligación que le da origen según se explicará más adelante.

1) Orígen y regulación de la boleta bancaria de garantía

La BBG, siguiendo el iter evolutivo de otras tantas creaciones del Derecho comercial en su conjunto, no es más que el resultado de la práctica y de los usos y costumbres del comercio, surgidos de la necesidad de aportar al tráfico jurídico-mercantil un mecanismo de garantía bancarizada de gran solidez y eficacia.

Hasta el año 1959, en que se dicta la Ley N° 13.305 (D.O. de 4 de abril de 1959) que modificó la Ley General de Bancos -LGB- de 1947 (Decreto N° 3.154, de 23 de junio), las entidades bancarias comerciales estaban impedidas de afianzar obligaciones de terceros y, en general, de otorgar su garantía personal. Como alternativa sin embargo2, y considerando que la LGB de 1925 les permitía recibir depósitos, a partir del D.F.L. N°192 de 1931(D.O. de 20 de mayo), que modificó a su vez el art. 75 de la ley de 1925 (D.L. N°559, D.O. de 26 de septiembre), los bancos fueron autorizados para emitir las denominadas "boletas o depósitos

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de garantía", las que se serían "inembargables por terceros extraños al contrato o a la obligación que caucionan". La norma se repitió (art 69 N°13 del Dcto. N° 3.154, Hacienda).

El panorama descrito cambió radicalmente al dictarse la Ley N° 13.305, antes mencionada, que facultó expresamente a los bancos para avalar letras de cambio y "otorgar fianzas simples y solidarias (...)", con sujeción a las restricciones establecidas en la misma ley y a las que estableciera la Superintendencia de Bancos (art. 195, letra "d"). A partir de ese momento, el uso de la boleta bancaria se extendió rápidamente en la práctica comercial, pues, a diferencia de lo que había ocurrido antes, su emisión no dependía ya -o al menos no exclusivamente- del depósito previo por parte del tomador. Como alternativa al señalado depósito, en efecto, el banco podía emitirla ahora con cargo a un crédito que le otorgaba a su tomador, lo que en último término involucraba el otorgamiento de una garantía personal del banco en favor de terceros, acreedores de su cliente.

En la actualidad, la emisión de boletas o depósitos de garantía se encuentra contemplada en el art. 69 N°13 de la LGB vigente (D.F.L. N°3, D.O. de 19 de diciembre de 1997), que repite el texto legal anterior al señalar que entre las operaciones de banco se encuentra precisamente la de "Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán inembargables por terceros extraños al contrato o a la obligación que caucionen." Por su parte, el Capítulo 8-11 de la Recopilación Actualizada de Normas -RAN- de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras -SBIF- reconoce la existencia y plena validez de este tipo de instrumento, regulando algunos aspectos esencialmente formales del mismo.

2) Concepto y modalidades de emisión de la boleta bancaria de garantía

Según el apartado 1.1. del Capítulo 8-11 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Supertintendencia de Bancos e Instituciones Financieras -RAN-, "La boleta de garantía es una caución que constituye un banco, a petición de su cliente llamado el 'Tomador' a favor de otra persona llamada 'Beneficiario' que tiene por objeto garantizar el fiel cumplimiento de una obligación contraída por el tomador o un tercero a favor del beneficiario." Según WINTER3, se trata de "Un documento emitido por un banco (banco emisor) a solicitud y por cuenta de un cliente (tomador), en virtud del cual el banco se obliga a pagar a la persona a

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cuyo favor se extiende (beneficiario) una cierta cantidad de dinero...

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