Los principios cardinales del ius puniendi a la luz de algunos delitos contra la propiedad contemplados en el Anteproyecto de Código Penal redactado por el Foro Penal - Núm. 1, Enero 2006 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43556629

Los principios cardinales del ius puniendi a la luz de algunos delitos contra la propiedad contemplados en el Anteproyecto de Código Penal redactado por el Foro Penal

AutorCarlos Künsemüller Loebenfelder
CargoProfesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Páginas1-14

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Es* desde la perspectiva de ciertos delitos contra la propiedad y el patrimonio que procuro con algún celo desarrollar un breve análisis dogmático y político--criminal del proyecto de Código Penal preparado por la Comisión Foro Penal, examinando la relación que pueda advertirse o echarse de menos, en su caso, entre la regulación propuesta y los principios cardinales del Derecho Penal, cuya función esencial es limitar o restringir en beneficio de los ciudadanos el Derecho Penal Subjetivo y que, como apunta el profesor Garrido Montt, se hallan en relación a un determinado modelo de Estado, un Estado de Derecho, social y democrático.1

La selección de este tema para la ponencia está relacionada, por una parte, con mi permanente interés por destacar la trascendencia dogmática y político--criminal de los principios limitadores del ius puniendi estatal2; por la otra, con reiterados alegatos sobre la urgente necesidad de reformar nuestro Código en materia de delitos contra la propiedad.3

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Hoy día en que la llamada "crisis" del Derecho Penal es entendida como "crisis de legitimación" y no es el natural desgaste del Derecho Penal, que lo acompaña durante toda su evolución, sino una nueva crisis, caracterizada por un debate profundo y radicalizado sobre el sentido y justificación misma del orden penal, como objeto y como saber, resulta sin duda necesario recordar la trascendencia de los principios limitadores. Como indica Yacobucci, el Derecho Penal, en tanto realidad práctica--hecha de conductas, de interferencias de libertad, ero también de orientaciones normativas hacia fines y bienes -se constituye, se hace merced a la aplicación de cierto orden a las praxis humanas dentro de la convivencia. Ese orden de libertades responde a determinadas orientaciones que surgen principalmente de los principios. Son estos principios los que legitiman al Derecho Penal como realidad, como método o saber, incluyendo aquí las instancias llamadas dogmáticas, hermenéuticas, aplicativas y argumentativas.4

Resulta indispensable en una época en la cual se han incorporado a nuestro lenguaje diario las nociones de "Derecho Penal del ciudadano" y "Derecho Penal del enemigo" --como siPage 3 se tratara de verdaderos ejércitos en campaña bélica-- mostrar y robustecer el sentido propio de los principios capitales y su aptitud legitimante en la adopción de decisiones que implicarán, al mismo tiempo, interferencias en la libertad ciudadana y orientaciones normativas respecto de su ejercicio.

Estos principios limitativos, de naturaleza tanto política como jurídica, representan, al decir de Muñoz Conde, un patrimonio común, en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades; una plataforma sobre la que debe descansa también el ejercicio del ius puniendi estatal.5 Estos pilares que contengan y mantengan al Derecho Penal en su ser y perfil, uardándole de desviaciones y deformaciones, como señalara el profesor Manual de Rivacoba y Rivacoba,6 han de servir como línea directriz en la creación, aplicación y ejecución de la normas penales y, en caso contrario, proporcionar la base racional para su crítica. A estas bases, fundamentos y barreras del poder penal estatal se los denomina, indistintamente, de diversas maneras: principios básicos, principios constitucionales, principios cardinales, principios fundamentales, principios limitativos, principios configuradores, principios informadores, siendo lo más relevante, por sobre los detalles terminológicos, la significación que tales postulados revisten para un cierta forma de entender el Derecho Penal, su naturaleza, características, fundamentos, rol social, aplicación y ejecución.

García Pablos de Molina destaca dos factores que otorgan especial relevancia al estudio de los límites del ius puniendi: en primer lugar, los drásticos efectos de la intervención penal, su impacto destructivo e irreversible y los elevadísimos costes sociales de la cirugía penal; en segundo lugar, la vocación intervencionista del estado social, que potencia la presencia de este y el empleo de toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir el devenir social.7

El pensamiento dogmático no puede ser considerando realmente neutral, ya que éste, por oposición a lo que se denomina Teoría del Derecho implica siempre -como señala el autor chileno Raúl Madrid-- un posicionamiento previo del jurista.8 La falta de neutralidad en la dogmática se funda en el hecho de que ninguna descripción u ordenación sistemática puede ser reputada neutral desde el punto de vista valórico, puesto que supone la existencia de una determinada teoría. En consecuencia, siendo el objeto de la dogmática describir y ordenarPage 4 sistemáticamente el derecho positivo, no puede prescindir de principios ordenadores, criterios de selección, que suponen mucho más que la comprobación de un dato empírico.9

Ahora bien, la dogmática entendida como mera técnica de reproducción de la voluntad de la ley, fue durante mucho tiempo una "ciencia de profesores", alejada de la realidad social y sus necesidades, valorativamente neutra y reaccionaria desde el punto de vista político. Esta situación trae como consecuencia le entrada de la Política Criminal, como alternativa moderna, con claros afanes de desplazar a la vieja ciencia jurídica. La incomunicación surgida entre dogmática penal y política criminal ha sido superada por la visión de Roxin, que postula no sólo la complementación de los dos campos, sino una síntesis entre dogmática y política criminal.10

En su obra "Bien jurídico y sistema del delito", el profesor Gonzalo Fernández cataloga la intervención penal como una solución de extrema ratio, gobernada, por tanto, por los principios de intervención mínima y de exclusiva protección de bienes jurídicos. Alude también al principio de lesividad u ofensividad, que pasa a convertirse en uno de los principios políticos centrales del Derecho Penal de la democracia y situado junto a los tradicionales principios de legalidad y culpabilidad, tiende a fortalecer un modelo de Derecho Penal ajustado a los cánones del estado constitucional de Derecho.11

Podemos agregar como otro principio limitativo de máxima relevancia y postulado por muchos como complemento del de culpabilidad, el de proporcionalidad de la pena, requirente de una vinculación, correspondencia o adecuación que debe darse entre la magnitud del injusto típico y la magnitud de la reacción penal del Estado.

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El documento denominado "Principios orientadores de la labor del Foro Penal" reviste gran importancia, ya que su tenor pone de manifiesto el arraigo a los principios cardinales, como guía inspiradora y cimiento de la tarea creadora --por ende dinámica-- propuesta, en orden a dotar al país de una nueva legislación penal, adecuada al siglo que vivimos.

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Constituye un lugar de encuentro de los penalistas chilenos la convicción de que en el ámbito de los delitos de apropiación por medios materiales --hurto y robo-- tal como se hallan legislados en el Código Penal y reciben aplicación en la praxis, varios -y probablemente casi todos-- principios capitales se ven, si no excluidos totalmente, severamente restringidos por efecto de las bases ideológicas estampadas por la legislación decimonónica. Nadie discute que entre los aspectos más deficitarios y sensibles del CódigoPage 5 de 1875 se cuenta el relativo a las infracciones mencionadas y esta realidad la he tratado de divulgar, o sólo en el ámbito nacional, sino internacional.12

Los principios conformadores y limitativos del "bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal", están llamados a guiar una reforma que no puede seguir postergándose por más tiempo. No podemos renunciar a esta urgente invocación por el hecho de que seguramente no encontrará terreno fértil en el seno de las directrices penales impuestas por la sociedad del riesgo y su correlato político criminal, la "expansión" del Derecho Penal.

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En mi opínión, la que probablemente pueda carecer de una deseable objetividad, atendida mi calidad de miembro del Foro, la regulación propuesta para los ilícitos mencionados, atentatorios de la propiedad y el patrimonio, tributa en general y salvo algunas objeciones que detallo en esta presentación -y que fueron leídas durante la Jornada-- un adecuado homenaje a los mentados principios, habitualmente dejados de lado en los afanes legislativos.

Entre los fundamentos de la nueva regulación propuesta, destaco como criterio estructurador, el de la proporcionalidad de las penas, área entendida como urgente, pero difícil de alcanzar, por la preeminencia de las demandas de mayor criminalización y penas más duras sobre criterios de racionalidad punitiva. Se expone -como base inspiradora-- la convicción de que si no es posible establecer una mínima proporcionalidad al menos en esta materia, en la cual los excesos son tan acusados, todo el esfuerzo del Foro por una codificación más racional se torna en buena medida vano, de suerte que el intento resulta ineludible.

6

La nueva configuración del hurto ha abandonado el criterio excusivamente monetarista utilizado por el Código vigente para la determinación legal y judicial de la pena, expresado en el sistema de módulos de cuantía, según el cual, tanto vale la cosa ajena sustraída, tanta es la pena. Coincido plenamente con el carácter de "verdadera lotería penal" que en los fundamentos de la propuesta se asigna a este mecanismo, que se denuncia como creador de verdaderos bolsones de responsabilidad objetiva.

Me he referido con alguna extensión a este tema en el artículo antes citado, señalando que el "tosco criterio" monetarista es rechazable, desde que la gravedad de la pena está atada a un elemento meramente externo--objetivo, que no pertenece a la faz subjetiva del tipo y puede no estar cubierto por el...

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