La malversación de caudales públicos y el fraude al fisco como delitos especiales
| Autor | Juan Pablo Mañalich |
| Cargo | Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile |
| Páginas | 357-377 |
MAÑALICH, Juan Pablo. “La malversación de caudales públicos
y el fraude al fisco como delitos especiales”.
Polít. crim. Vol. 7, Nº 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A4.pdf]
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La malversación de caudales públicos y el fraude al fisco como delitos especiales1
Dr. Juan Pablo Mañalich R.
Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl
Resumen
El artículo propone una reconstrucción del contenido de injusto de la malversación de
caudales públicos y del fraude al fisco bajo el derecho penal chileno, desde el punto de
vista de su especificidad como delitos especiales propios. El primer paso para ello está
constituido por el esbozo de una crítica general a la doctrina de los así llamados “delitos de
infracción de deber”. Desde el punto de vista de una teoría analítica de las normas, se
ofrece entonces una propuesta de reconstrucción racional de las diferentes modalidades de
la malversación de caudales (y efectos) públicos, que en lo fundamental se centra en
clarificar la relación sistemática entre el así llamado “peculado” (art. 233) y la así llamada
“distracción de fondos” (art. 235). La sección final del trabajo se ocupa de la reconstrucción
de la estructura típica del delito de fraude al fisco, entendido como modalidad específica de
administración desleal, en contra de su comprensión tradicional como una instancia de
estafa.
Palabras clave
Delitos especiales, teoría de las normas, malversación de caudales públicos, fraude al fisco.
Zusammenfassung
Der Aufsatz bietet eine Rekonstruktion des Unrechtsgehalts der sog. „malversación de
caudales públicos“ wie auch des sog. “fraude al fisco” nach chilenischem Strafrecht an, und
zwar unter der Perspektive ihrer Spezifizität als echte Sonderdelikte. Als erster Schritt dafür
wird eine allgemeine Kritik der Lehre von sog. „Pflichtdelikten“ skizziert. Anhand des
Instrumentariums einer analytischen Normentheorie werden dann die unterschiedlichen
Varianten der sog. „malversación de caudales y efectos públicos“ rational rekonstruiert,
und zwar vor allem im Hinblick auf die Klarstellung des systematischen Verhältnisses
zwischen den Delikten von Art. 233 und 235 des chilensichen Strafgesetzbuches. Der letzte
Abschnitt des Aufsatzes beschäftigt sich mit der Rekonstruktion des Deliktstatbestands des
sog. „fraude al fisco“ im Sinne einer spezifischen Modalität von Untreue, und zwar gegen
dessen traditionelles Verständnis als Sonderform des Betrugs.
1 El presente artículo se enmarca en el proyecto de investigación FONDECYT Nº 1111027 4, titulado “La
ontología de l hecho punible. Fundamentos de teoría de las normas y teor ía de la acción para la dogmática de
la parte gener al del derecho penal”, del cual el autor es investigador responsable. El autor agradec e a los
ayudantes María Alej andra Maldonado Ibaceta e Italo Reyes Romero por su muy valiosa co laboración
editorial.
MAÑALICH, Juan Pablo. “La malversación de caudales públicos
y el fraude al fisco como delitos especiales”.
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Stichwörter
Sonderdelikte, Normentheorie, Vermögensdelikte im Amt.
1. La malversación y el fraude al fisco como delitos especiales.
1.1. La gramática de los delitos es peciales.
En sentido estricto, por “delitos especiales” cabe entender todos aquellos delitos que
consisten en el quebrantamiento de normas especiales. Una norma es especial, a su vez,
siempre que el lugar de destinatario de la misma sólo puede ser ocupado por alguien que
exhibe un determinado estatus especial. Esto quiere decir que, en rigor, no hay tal cosa
como un “delito especial impropio”, tal como lo sugiere, en efecto, esta misma
denominación, que hace explícita la impropiedad de semejante caracterización. En términos
de teoría de las normas, lo que suele ser llamado un delito especial impropio no es más que
el quebrantamiento de una norma general, esto es, un delito común, que se ve cualificado,
desde el punto de vista de la correspondiente norma de sanción, en atención a un
determinado estatus personal.1
Así, un delito es especial si y sólo si el mismo está constituido por el quebrantamiento de
una norma cuyo destinatario está determinado por una cualificación especial. De ahí que
sólo una persona cualificada —esto es, un intraneus— puede ser autor del delito en
cuestión; una persona no cualificada —esto es, un extraneus— sólo puede venir en
consideración como partícipe, en la medida en que el injusto del hecho (ajeno) le sea
accesoriamente imputable.2 La dificultad que aquí se presenta consiste en lo elusiva que
puede resultar la determinación de si un componente cualquiera de la estructura de una
norma ha de entenderse como componente del respectivo núcleo normativo —que consiste
en la conjunción del operador deóntico, el contenido y las condiciones de aplicación—,3 o
1 Así ya BIND ING, Karl, Die Normen un d ihre Übertretung I, Aa len: Scientia V erlag, 1965 (orig.: 1922), pp.
126 y ss. Para el desarrollo programático de esta concepción de los delitos especiales véase NAGLER ,
Johannes, Die Teilnah me am Sonderverbrechen, Leipz ig: Wilhelm Eng elmann, 1903, pp. 4 y ss., 18 y ss. Para
un inten to de impug nación de la reconstrucción de la dogmática de los delitos especiales ba jo la tesis de la
existencia de nor mas especiales véase sin emb argo LANGER, Winrich, Die Sonderstraftat, 2ª ed. (título de 1ª
ed.: Da s Sonderverbrechen ), Berlín: Dencker & Humblot, 2007, pp. 273 y ss. Aquí no es posible, emper o,
entrar en la refutación de esta crític a. Baste con apuntar, en este contexto, que la objeción principal esgrimid a
por Langer se reduce a que no s erían reconocibles razones por las cuale s pu diera estimarse sensata la
postulación de una restricción del círculo de destinatar ios de una norma de comportamien to, en exclusiva
atención al p rincipio de protección de bienes jurídicos (ibid, pp. 276 y ss.). Esto desconoce, sin emb argo, que
toda norma d e comportam iento (juríd ico-penalmente reforzada) representa una solución autoritativa d e un
determinado con flicto de libertad ref erido a una distribu ción del disfrute d e bienes jurídicos. El hecho de que
toda n orma de comportamiento, ex definitione, circunscriba el espacio de juego (jurídicamente re conocido)
para la acc ión de sus destinatarios puede con tar sin má s como una razón que vuelva comprensible o aun
justificable, en consideración del bien jurídico de cuya protección se tra ta, una demar cación del círculo de sus
destinatarios a través de exigencia de una determinada cualificación personal .
2 Para el modelo de teoría de las normas subyacente véas e MAÑALICH, Juan Pablo, “La estructura de la
autoría mediata”, Revis ta de Derecho PUCV XXXIV, 2010, pp. 385 y ss.
3 Véase VON WRIGH T, Georg Henrik, Norma y acción, Ma drid: Tecnos, 1970, pp. 87 y ss.
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