Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos - Derecho penal, criminología y política criminal en el cambio de siglo - Libros y Revistas - VLEX 324889911

Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos

Autor:Jean Pierre Matus
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Chile
Páginas:311-347
RESUMEN

1. Introducción - 2. Una primera respuesta: El alto nivel científico de la dogmática alemana - 2.1. Primera objeción a la respuesta inicial: El carácter "parroquial" de la dogmática alemana - 2.2. Segunda objeción: El diferente origen del derecho hispano frente al germánico - 3. Segunda respuesta: El carácter científico de la ciencia penal alemana la hace universal, esto es, independiente de su... (ver resumen completo)

 
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xIII. POR QUÉ CITAMOS A LOS ALEMANES Y OTROS APUNTES METODOLÓGICOS*

1. INTRODUCCIÓN

Un análisis exploratorio de las citas contenidas en el Anuario de Derecho Penal y en la Revista de Derecho Penal Contemporáneo nos muestra que, en la actualidad, más del 35% de las referencias de los autores iberoamericanos corresponden a autores alemanes. Sin embargo, durante los primeros años posteriores a la Segunda Guerra Mundial era otra la situación: el impacto de la doctrina italiana en la española superaba en porcentaje de citas a la alemana.1La situación es coincidente con el desarrollo de la disciplina en Chile y en México.

En efecto, en Chile, y sin necesidad de ningún cambio relevante en el Código Penal chileno de 1874, después del predominio inicial a

* Aparecido en Derecho Penal Mínimo, Revista de análisis jurídico penal (México), Nº 3 (2010), pp. 147-194. El presente artículo es una revisión que incluye algún material mexicano, y en que me hago cargo de las críticas aparecidas frente al original publicado en Política Criminal, Nº 5 (2008), A5; y en Derecho Penal Contemporáneo: Revista Internacional (Colombia), 26 (2009), pp. 189-236, el cual fuera escrito durante mi estadía en el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Gotinga (Alemania), durante los meses de marzo y junio de 2008, y es producto de una investigación inciada en agosto de 2007, como becario de la Fundación Alexander von Humboldt, a cuyos directivos, funcionarios y colaboradores agradezco profundamente. Mis agradecimientos se dirigen además al Sr. Rector y directivos de la Universidad de Talca, quienes me permitieron disfrutar esta larga estancia de investigación.

Especialmente quiero también agradecer a mi huésped, profesor Dr. Kai Ambos, quien me facilitó todos los medios materiales y bibliográficos disponibles en la magnífica colección que ha formado sobre derecho penal internacional y comparado, los cuales hicieron posible desarrollar mi trabajo.

1 Ver Anexo Nº 2.

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fines del siglo xIx del método exegético de los comentaristas españoles –esto sí muy explicable, dado el hecho de que el Código nuestro fue, en muchas partes, simplemente copiado del español de 1848–,2 se vivió un breve dominio del positivismo italiano 3y de la escuela de la técnica jurídica de ese país.4Sin embargo, a través de la obra divulgadora de jiméNez de asúa y de las traducciones españolas de los tratados de liszt, merkel, BeliNg, mezger y mauracH,5“la doctrina alemana […] condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzos de los años 70”,6lo que dio pie incluso a la realización de una traducción nacional de la 11ª edición alemana del Derecho Penal de Welzel, por parte de los entonces jóvenes profesores chilenos Juan Bustos y Sergio yáñez.7Esta “recepción entusiasta” y la “admiración” “por la elegancia y armonía” de los sistemas dogmáticos alemanes,8es hoy en día tan asentada en Chile, que no sólo las “partes generales” actualmente en uso están basadas en variantes de las propuestas sistemáticas germanas,9sino que también en los trabajos preparatorios del Anteproyecto de Código Penal de 2005, en los cuales, particularmente respecto de la Parte General, se adoptó

2 matus, “Fernández, Fuenzalida y Vera: Comentaristas, autodidactas y olvidados. Análisis diacrónico y sincrónico de la doctrina penal chilena del siglo xIx”, Ius et Praxis, Vol. 12, Nº 1 (2006), pp. 31-67.

3 matus, “El positivismo en el derecho penal chileno: análisis sincrónico y diacrónico de una doctrina de principios del siglo xx que se mantiene vigente”, Revista de Derecho Universidad Austral de Valdivia, Vol. 20, Nº 1 (2007), pp. 175-203.

4 carNeVali, “La ciencia penal italiana y su influencia en Chile”, Política criminal, Nº 6 (2008), A 4-6, pp. 1-19.

5 Para un detallado recuento de las traducciones producidas en uno y otro sentido, como indicador del recíproco interés entre las doctrinas germano e hispano parlantes, véase el Anexo Nº 1.

6 politoff/matus/ramírez, Lecciones de Derecho Penal chileno, 2ª ed., Santiago, 2004, pp. 42s., donde agregamos que, lamentablemente, dicha “recepción entusiasta” suele hacerse “a menudo sin discriminación” de las diferentes “realidades históricas, sociales y culturales” que ellas presuponen y, por tanto, no ha ido siempre acompañada de “una comprensión clara de las consecuencias para la política criminal de una u otra opción”.

7 Welzel, Derecho Penal Alemán, Parte general, 11ª ed., Trad. Bustos/yáñez, Santiago, 1970.

8 politoff/matus/ramírez, op. cit., p. 43.

9 Aparte de la nuestra, que sigue una sistemática “clásica” (politoff/matus/ ramírez, op. cit.), pueden consultarse los textos marcadamente “finalistas” de cury, Derecho Penal, parte general, 7ª ed., 2005; garrido moNtt, Derecho Penal, parte general,
T. II, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito,
3ª ed., Santiago, 2003, 358 pp.; y el más bien “ecléctico” de etcHeBerry, Derecho Penal, 3ª ed., Santiago, 1998.

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prácticamente sin discusión nuestra propuesta de recurrir al derecho y a la doctrina chilena, española y alemana como fuentes principales para su elaboración, dejándose completamente de lado la italiana, tan importante en la primera mitad del siglo xx.10Por otra parte, según Moisés moreNo HerNáNdez, la evolución de la doctrina penal mexicana no parece haber sido muy diferente: a una preponderancia de la influencia de las doctrinas italianas y españolas hasta fines de la década de los sesenta del siglo xx, le ha sucedido la “recepción” de las doctrinas de origen germánico, pasando de las influencias del sistema liszt-BeliNg hasta las actualmente dominantes corrientes funcionalistas de roxiN y jakoBs, siendo, en todo caso, dominante todavía la influencia del finalismo, la que ha dado lugar a una formulación autóctona, conocida como “modelo lógico matemático”. 11

Es por ello que a la doctrina latinoamericana le es aplicable, quizás con unos años de desfase más o menos, lo mismo que respecto de la española, declaraba muñoz coNde en 1999:

10 Ver matus/HerNáNdez (secretaría técNica comisióN foro peNal), “Materiales de Estudio presentados a la Comisión Foro Penal, Parte General”, Política Criminal, Nº 1 (2006), D2, pp. 1-223.

11 moreNo HerNáNdez, “La influencia del finalismo en la dogmática penal mexicana (el modelo lógico del derecho penal”, en garcía ramírez (Coord.), Estudios jurídicos en homenaje a olga Islas de gonzález Mariscal, t. II, México, 2007, pp. 481-528, pp. 511ss., donde además se da cuenta de los diversos modelos clásicos, finalistas y normativistas adoptados por los dogmáticos mexicanos a partir de fines de la década de 1960. Por su parte, plasceNcia VillaNueVa, Teoría del Delito, México, 1989, describe la “evolución” de la teoría del delito en México como un tránsito en diversas “fases”, que describe como “concepciones” “clásica”, “neoclásica”, “del finalismo” y el “modelo lógico matemático” de la escuela mexicana de Olga islas y Elpidio ramírez, entendido como una reformulación en proposiciones lógicas o “elementos” de “la estructura general del tipo penal”, a partir de la concepción finalista (pp. 35-45). Para una explicación resumida del “modelo lógico del derecho penal”, como creación propia de los juristas mexicanos que, procurando distinguir diversos niveles del lenguaje y de la operatividad normativa, así como los elementos descriptivos de los valorativos de cada norma penal, véase de islas de goNzález, “Modelo lógico del Derecho penal”, en garcía ramírez/islas de goNzález mariscal (Coords.), Panorama Internacional sobre Justicia Penal, Política Criminal, Derecho Penal y Criminología, Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, 2007, pp. 385-398, donde se ofrece una reconstrucción del sistema de la teoría del delito en cinco niveles: el prejurídico, el de las normas penales generales y abstractas (incluyendo el tipo y la pena o medida de seguridad aplicable); el del suceso fáctico propiamente tal (“delitos”), que es valorado de conformidad a las normas de segundo nivel; el de las “puniciones” o imposiciones concretas de condena por las normas “particualres” y “concretas” dictadas por el juez en cada caso; y, finalmente, el de la ejecución de esas penas.

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“Hace treinta años había la polémica entre las teorías causal y final de la acción con todas sus implicaciones dogmáticas, como la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición, autoría y participación, etcétera. Después, bajo el influjo de roxiN, se tomó como base metodológica de la ciencia penal las teorías de la imputación objetiva y del dominio del hecho, así como la necesaria relación entre política criminal y dogmática penal. Hoy en día, sobre todo entre los jóvenes profesores de derecho penal, se puede sentir la influencia de los planteamientos funcionalistas como, por ejemplo, los de jakoBs”.12
Sin embargo, a pesar de lo mucho que a nosotros nos importa lo que se publica en Alemania sobre el derecho penal de ese país, en países más cercanos a sus fronteras, como Inglaterra y Francia, por ejemplo, la doctrina alemana es tan ignorada o desconocida como para nosotros la francesa o inglesa.

2. UNA PRIMERA RESPUESTA: EL ALTO NIVEL CIENTÍFICO DE LA DOGMÁTICA ALEMANA

¿Por qué, entonces, se ha producido esta “entusiasta recepción” entre nosotros de la dogmática alemana,13al punto que es práctica-12 muñoz coNde, “Geglückte und folgendlose Strafrechtsdogmatik? (Kommentar)”, en eser/Hassemer/BurkHardt (Eds.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, München, 2000, pp. 199-211, quien agrega, en todo caso, que no por ello se debe...

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