La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo - Núm. 20-2, Junio 2014 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 643822957

La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo

Autor:Alfredo Sierra Herrero
Cargo:Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de los Andes (Santiago, Chile)
Páginas:109-155
RESUMEN

Las cláusulas de no competencia post-contractual cada vez reciben mayor aplicación por parte de las empresas con miras a proteger sus intereses competitivos. Esta clase de pacto se presenta como un tema complejo, toda vez que el trabajador goza del derecho constitucional de la libertad de trabajo, el que se ve afectado por la suscripción de un acuerdo en este sentido. Este trabajo analiza el fenóm... (ver resumen completo)

 
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Trabajo recibido el 11 de marzo y aprobado el 10 de junio de 2014
La cláusula de no competencia
post-contractual en el contrato de trabajo*1
Post-contractual non-comPete clause in the emPloyment contract
alfreDo sierra herrero**2
resumen
Las cláusulas de no competencia post-contractual cada vez reciben mayor aplicación por parte
de las empresas con miras a proteger sus intereses competitivos. Esta clase de pacto se presenta
como un tema complejo, toda vez que el trabajador goza del derecho constitucional de la libertad
de trabajo, el que se ve afectado por la suscripción de un acuerdo en este sentido. Este trabajo
analiza el fenómeno de estas cláusulas en el ámbito laboral, en particular los requisitos necesarios
para que sean consideradas válidas a luz del principio de proporcionalidad y las consecuencias
que se derivan de su incumplimiento.
abstract
Post-contractual non-compete clauses are being increasingly used by enterprises looking to protect
their competitive interests. This kind of agreement is presented as a complex issue, given that the
employee has the constitutional right to freedom of work, which is affected by the signing of an
agreement of this nature. This paper analyzes the phenomenon of these clauses in the workplace,
including the requirements for them to be considered valid in light of the principle of proportionality
and the consequences that arise from non-compliance.
Palabras clave
Libertad de Trabajo, Contrato de Trabajo, Cláusulas de no Competencia,
Derechos de los trabajadores, Principio de Proporcionalidad
KeyworDs
Freedom of Labor, Employment Contract, Non-compete Clauses,
Employee Rights, Principle of Proportionality
La redacción de este artículo ha contado con la ayuda del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología
de la República de Chile, en el marco del Proyecto Fondecyt Regular Nº 1130664, titulado “Régimen
laboral de gerentes y personal directivo de exclusiva conanza”, en el cual el autor es investigador
responsable. Éste agradece la valiosa colaboración del licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad de Chile, Sr. Ignacio Araya Paredes, en su calidad de ayudante de investigación del
presente proyecto.
∗∗ Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de los Andes (Santiago, Chile). Doctor en Derecho
(Universidad de Santiago de Compostela). Correo electrónico: asierra@uandes.cl.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 109 - 156
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“La cláusula de no competencia
post-contractual en el contrato de trabajo”
Alfredo Sierra Herrero
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Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2
2014, pp. 109 - 156
Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles Alfredo Sierra Herrero
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1. Introducción
Desde el punto de vista empresarial, el contrato de trabajo presenta dos
realidades a tener en cuenta. Por un lado, cuando el empleador contrata a un
trabajador le debe facilitar todos los medios necesarios para el correcto cum-
plimiento de su prestación. Sin embargo, por otra parte, en dicha contratación
también reside el riesgo para la empresa de que sus intereses competitivos
(clientela, proveedores, informaciones condenciales, etc.) puedan resultar
arrebatados por su trabajador una vez concluida su relación laboral1.
Frente a estos riesgos propios del contrato de trabajo el empleador puede
adoptar los mecanismos que considere más adecuados –siempre que sean
lícitos– para la protección de su organización empresarial y de sus intereses
competitivos. Ciertamente el pacto de no competencia que opera una vez con-
cluido el contrato de trabajo, constituye uno de esos mecanismos2.
Actualmente, el pacto de no competencia post-contractual es un tema que
suscita gran interés. A este respecto, cabe tener en cuenta que el número de
sentencias de nuestros tribunales que se han pronunciado sobre esta clase de
pactos ha ido en aumento, advirtiéndose el tránsito desde una situación en que
la institución permanecía en desuso a otra, en la que su problemática adquiere,
día a día, más actualidad y recibe mayor aplicación por las empresas3.
A nivel comparado se constata el mismo fenómeno. Se dice así que su fun-
damento se encuentra en la creciente competitividad de los mercados, en todas
las áreas de funcionamiento4. En efecto, cada año tienden a acentuarse nuevos
problemas de competitividad, al concurrir diferentes empresas, con prácticas
cada vez más agresivas, en un mismo mercado, resultando imprescindibles los
planteamientos de nuevas estrategias empresariales, para enfrentar los problemas
que se derivan de esta situación5.
Como se sabe, nuestra legislación laboral sólo hace referencia a la prohibi-
ción de competencia vigente en el contrato de trabajo6. Esto es, en materia de
1 nogueira guastavino (1998), pp. 47-48.
2 nogueira guastavino (1998), p. 48.
3 En este sentido, Irureta advierte que se trata de pactos que se están aplicando en la realidad laboral
chilena; véase irureta uriarte (2007), p. 88.
4 PeDrajas moreno y sala franco (2005), p. 11.
5 PeDrajas moreno y sala franco (2005), p. 12.
6 Una de las manifestaciones típicas del principio de buena fe en el trabajador se reere a la no con-
currencia o competencia desleal al empleador (Diéguez cuervo (1969); martínez girón et al. (2004),
p. 267). Ciertamente se ha señalado que el fundamento de esta prohibición se encuentra en el deber
genérico de lealtad y delidad del trabajador que le impide abusar de la posición que ocupa en la
empresa perjudicando comercialmente a su empleador (irureta uriarte (2007), p. 65). Se sostiene así
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despido, cuando se regulan las causales disciplinarias (tradicionalmente denomi-
nadas causales de caducidad), y se establece que el contrato de trabajo termina
sin derecho a indemnización si el empleador decide ponerle término en caso
de “negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador”
(cfr. núm. 2º art. 160 Código del Trabajo –en adelante “CdT”–)7. El fundamento
que la obligación de lealtad y de prohibición de competencia desleal conuyen del contenido ético
jurídico del contrato de trabajo, y como tal, obligan al deudor de trabajo (thayer arteaga y novoa
fuenzaliDa (2007), p. 53).
7 Se advierten en la norma dos requisitos copulativos para que opere la prohibición: a) que las activida-
des paralelas que lleve a cabo el trabajador digan relación con el giro de la empresa y b) que hubieren
sido prohibidas en forma expresa en el contrato de trabajo. En relación al primer requisito, es posible
señalar que los actos prohibidos se conguran por la sucesiva colocación sobre el mercado de bienes
y servicios iguales o de similar naturaleza a los del empleador (irureta uriarte (2007), p. 69). Cabe
advertir que la concurrencia existe no sólo cuando se trabaja para un competidor del empresario, sino
también cuando se trabaja por la propia cuenta, o lo que es igual, erigiéndose uno mismo en competi-
dor; de hecho, la constitución de entidades competitivas aparece como una modalidad habitual a este
respecto (agra viforcos (2003), p. 285). Esta prohibición comprendería a su vez los servicios que se
realizan mediante entes enmascarados, en los cuales, el trabajador no aparece ni como dependiente
ni como principal (irureta uriarte (2007), p. 70). Por su parte, la referencia a la expresión “giro del
negocio” busca circunscribir la actividad competitiva a aquellas cuestiones que son propias de la esfera
comercial o industrial del empresario principal (irureta uriarte (2007), p. 72). Es decir, se trata de las
operaciones ordinarias que efectúa la empresa cuya titularidad pertenece al empleador (irureta uriarte
(2007), p. 73). En torno al segundo requisito, esto es, que el pacto de no competencia conste por escrito
en el contrato respectivo, es posible indicar que pese al tenor literal de la norma, un sector relevante
de la doctrina nacional no se muestra conforme con esta exigencia, pues entiende que la prohibición
de competencia debiera presumirse y lo que correspondería autorizar al empleador sería justamente lo
contrario, esto es, que el trabajador pueda realizar negociaciones dentro del giro del negocio (thayer
arteaga y novoa fuenzaliDa (2007), p. 53). En este sentido, se considera que el supuesto especíco de
competencia desleal debía ser reconducido a otra causa de terminación de contrato, especícamente,
la falta de probidad (rojas miño (2004), p. 251). Cabe subrayar que ha existido jurisprudencia de los
tribunales superiores que ha seguido este criterio, y así se ha determinado que constituye un caso de
incumplimiento grave de obligaciones el llevar a efecto labores paralelas a aquellas de la empresa
donde se prestan servicios, aun cuando no se hubiera estipulado la prohibición por escrito. En par-
ticular, se ha indicado que si un trabajador (gerente) “desarrolló actuaciones de índole comercial al
asociarse con su subalterno para desarrollar actividades comerciales de las mismas características de
aquellas que debía ejecutar por cuenta del empleador, mediante la constitución de algunas socieda-
des, llegando incluso a operar con éste a través de un tercero, ha incurrido en la causal de despido de
incumplimiento grave de las obligaciones”. Lo anterior, se entiende sin perjuicio de que “tales hechos
no hayan sido previstos por las partes en el contrato de trabajo, tanto porque no corresponde a las
partes establecer anticipadamente motivos de exoneración con efecto vinculante, atendido que ésta
es materia de orden público, cuanto porque no puede menos que reconocerse que en toda relación
entre personas y partes existen siempre exigencias éticas no expresadas pero que son de su esencia y
que cuando no son cumplidas hacen imposible la sobrevivencia del lazo”; véase Corte de Apelaciones
de Santiago, Rol Nº 1861-2003, de 11 de enero de 2005. Con todo, la Corte Suprema ha raticado la
exigencia de escrituración de la prohibición en distintas sentencias. Por ejemplo, Corte Suprema, 28
de mayo de 2002, RDJ, T. XCIC, sección 3ª (2002), p. 113; y Corte Suprema, 8 de septiembre de 1981,
RDJ, T. LXXVIII, sección 3ª (1981), p. 97.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2
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