La cláusula de no enajenar en los contratos de mutuo hipotecario
| Autor | Sebastián Nicolás Campos Micin |
| Cargo | Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile |
| Páginas | 91-119 |
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campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Diplomado
en Nuevas Tendencias en Daños y Contratos, Ponticia Universidad Católica de Chile.
Profesor de Derecho Civil, Universidad de Las Américas. Correo electrónico:
abuslemepinto.cl>.
Artículo recibido el 29 de octubre de 2015 y aprobado el 7 de abril de 2016.
LA CLÁUSULA DE NO ENAJENAR
EN LOS CONTRATOS DE MUTUO
HIPOTECARIO
The anti-alienation clauses in
mortgage loan contracts
SebaStián nicoláS campoS micin*
Universidad de Las Américas
Santiago, Chile
RESUMEN: El presente artículo reexiona en torno a la validez de las
cláusulas de no enajenar en los contratos de mutuo hipotecario. Se re-
visa si, más allá del tenor del artículo 2415 del Código Civil, existe
algún interés del acreedor hipotecario que pueda protegerse legítima-
mente mediante una de estas cláusulas. El análisis se realiza, funda-
mentalmente, desde la perspectiva del Código Civil y la Ley n° 19.496
de 1997, en consideración que se está frente a un auténtico contrato
de adhesión. El derecho de persecución, contemplado en el artículo
prenderse en el artículo 16 letra g) de la Ley n° 19.496, sirven como
marco de referencia del análisis. Se coordina lo planteado con las nor-
mas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, la Ley n° 18.010, la
Bienes Raíces, especialmente en atención a lo establecido en el artículo
13 del Reglamento: “El Conservador no podrá rehusar ni retardar las
inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún
sentido legalmente inadmisible”. Además, se reexiona sobre los gravo-
sos efectos que tendría la cláusula si se conjugase con una cláusula de
aceleración.
PALABRAS CLAVE: Cláusulas de no enajenar, Mutuo hipotecario,
Interés legítimo, Derecho de persecución, Cláusulas abusivas.
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campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
ABSTRACT: The present article reects on the validity of anti-alie-
nation clauses in mortgage loan contracts. We review if, beyond the
wording of the article 2415 of the Chilean Civil Code, there is any
interest of the mortgagee that may be protected legally through one
of those clauses. The analysis is made, mostly, from the perspective
of the Chilean Civil Code and the Act n°19.496, having in conside-
ration that we are in front of an authentic contract of adhesion. The
right of pursuit referred in the 2428 article of the Civil Code, and the
nullity of the clauses that may be included in the article 16 letter g of
the Act n°19496, serve as framework of the analysis. It coordinates
the issues raised with the pertinent standards of the Civil Procedure
Code, the Act n° 18.010, Banks General Act of and the Regulation
of the Conservatory Registry of Real State, especially in attention to
what is established in article 13 of the Regulation: ‘The Conservatory
may not refuse or delay the enrollments: it must, however, refuse if
the inscription is in any sense legally inadmissible’. Also, we reect
about the burdensome effects the clause would have if combined
with an acceleration clause.
KEYWORDS: Anti-alienation clauses, Mortgage loan, Legitimate in-
terest, Right of pursuit, Abusive clauses.
I. INTRODUCCIÓN
No es ningún misterio que en los contratos de mutuo hipotecario se
suele incorporar una cláusula del siguiente tenor: “Prohibición: El garante hi-
potecario se obliga a no gravar, enajenar, dar en comodato ni ceder a título al-
guno, ya sea gratuito u oneroso, sin previo consentimiento escrito del Banco,
el inmueble individualizado en la cláusula ‘Singularización Inmueble’, que por
el presente instrumento adquiere”.
Tal fórmula, ya sea expresada de esa manera o de otra análoga, está
presente en la generalidad de los contratos de mutuo hipotecario, los que,
por lo demás, se otorgan usualmente en la misma escritura pública en que se
celebra la compraventa del bien raíz.
No obstante, desde un punto de visto jurídico, es difícil determinar cuá-
les son los efectos que producirá tal cláusula (si acaso los produce), debiendo
reconducirse el problema a la conocida discusión sobre la validez de la cláu-
sula de no enajenar.1
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Por lo pronto, resulta obvio que tal cláusula no impedirá la enajenación
del inmueble, pues en nuestro Código Civil existe norma expresa al respecto.
En efecto, el artículo 2415 establece que “el dueño de los bienes gravados
con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquie-
ra estipulación en contrario”. El tenor de la norma es bastante claro y categó-
rico: el dueño del inmueble gravado con hipoteca podrá siempre enajenar tal
bien, incluso en el caso que en el contrato de mutuo hipotecario se haya es-
tablecido lo contrario. Como veremos más adelante, ninguna interpretación
podría matizar esta conclusión sin contravenir derechamente los artículos
2415 y 19 del Código Civil.
Además, debe tenerse presente que, conforme a los artículos 1 n°1, 3 in-
ciso segundo y 17 b) y siguientes de la Ley n° 19.496 de 1997, que Establece
Normas de Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante
LPDC), el deudor de un mutuo hipotecario generalmente tendrá el carácter
de consumidor nanciero. De esta manera, atendido el interés del legislador
de otorgar una protección especial a los consumidores, reejada, por ejem-
plo, en los artículos 4 y 16 de la LPDC y en la diseminada regulación que
la misma hace de los productos nancieros y los derechos del consumidor
nanciero, existen razones adicionales para suponer que la cláusula de no
enajenar en ningún caso impedirá la enajenación del bien raíz gravado con
hipoteca, no siendo necesario siquiera el ‘consentimiento escrito previo’ al
que se reere la cláusula de estilo.
Precisado que la enajenación será siempre posible por parte del dueño
del bien raíz, la problemática referida a la cláusula en estudio dice relación
con si ésta es apta o no para producir una obligación de no hacer cuya con-
travención genere el derecho a demandar indemnización de perjuicios2. En
otros términos, la disyuntiva que subyace a los contratos en que esté pre-
sente esta cláusula consiste en determinar si puede el Banco –y en general
cualquier acreedor hipotecario– exigir indemnización de perjuicios ante la
enajenación que el deudor del mutuo hipotecario haga del bien raíz gravado
con hipoteca. Admitir tal posibilidad implica, en cierto sentido, estimar que
efectivamente la cláusula en estudio produce efectos, por lo que, en estricto
rigor, implica admitir su validez.
Con todo, desde ya adelantamos nuestra postura: la cláusula de no ena-
jenar no genera obligación alguna en los contratos de mutuo hipotecario.
En efecto, como fundamentaremos oportunamente, la referida cláusula no
es válida en esta clase de contratos, pues no sirve para tutelar legítimamente
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contratos de mutuo hipotecario
ningún interés; los intereses del acreedor están sucientemente amparados
por el derecho de persecución contemplado en el artículo 2428 del Código
Civil, por lo que la cláusula no cumple con una de sus exigencias básicas
para su validez.
Se debe tener presente, además, si se estima que la cláusula genera una
obligación de no hacer, que usualmente en los contratos de mutuo hipoteca-
rio existen cláusulas que permiten la aceleración de las cuotas no vencidas
cuando el deudor no ha cumplido con alguna de sus obligaciones. Una de
las fórmulas que puede observarse de esta cláusula es la que sigue: “Cláusula
Aceleración: El Banco podrá exigir anticipadamente el pago de la totalidad
del mutuo y/o declarar terminado el presente contrato y caducados todos los
plazos que el deudor tenga, procediendo a su cobro, sin perjuicio de sus de-
más derechos como acreedor, si el Cliente y/o el garante hipotecario incurre
en uno o más de los casos siguientes: b) Incumplimiento de una cualesquiera
de las obligaciones de hacer o no hacer asumidas por el deudor y/o por ga-
rante hipotecario en el presente instrumento”.
Por lo demás, en algunos contratos se establece derecha y expresamente
que la enajenación sin previo consentimiento escrito del Banco es causal de
aceleración del crédito: “Cláusula Aceleración: El Banco podrá exigir anticipa-
damente el pago de la totalidad del mutuo y/o declarar terminado el presente
contrato y caducados todos los plazos que el deudor tenga, procediendo a su
cobro, sin perjuicio de sus demás derechos como acreedor, si el Cliente y/o
el garante hipotecario incurre en uno o más de los casos siguientes: f) si la
parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en
la cláusula quinta del presente instrumento”.
La cláusula quinta en la escritura precitada justamente señala, en rela-
ción con el bien raíz gravado con hipoteca, que “[a]simismo, la parte deudora
se obliga a no enajenar ni prometer la enajenación por venta o cualquier otro
título traslaticio de dominio”.
Conjugada la cláusula de no enajenar y la cláusula de aceleración, po-
dría producirse una situación bastante compleja para el deudor de un mutuo
hipotecario. En efecto, si se estima que la cláusula de no enajenar genera una
obligación de no hacer, e igualmente, fundado en el artículo 2415 del Código
Civil, el deudor decide enajenar el bien gravado con hipoteca, las cuotas no
vencidas se harían exigibles inmediatamente, pues, técnicamente, se con-
guraría un incumplimiento.
Como ha señalado la excelentísima Corte Suprema en Banco Santander
con Aguirre (2015), en un entendimiento que a nuestro juicio es equivocado
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y pernicioso para los consumidores nancieros, “el artículo 2415 sólo impide
entrabar el derecho del propietario a enajenar el inmueble, pero no prohíbe
que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, convengan que la
enajenación del bien raíz hipotecado, genere la aceleración de los dividendos
no devengados del mutuo o dicho de otra forma, la exigibilidad anticipada,
por la caducidad convencional del plazo, pues los contratantes son libres para
estipular que ciertos hechos, futuros e inciertos, provoquen o puedan provo-
car la extinción anticipada del plazo”.
Dado que los montos en dinero de los mutuos hipotecarios son bastante
altos, merece particular atención la problemática planteada.
Por lo demás, la dilucidación respecto a la validez de la cláusula de no
enajenar en los contratos de mutuo hipotecario podría aportar luces respecto
a si efectivamente la caducidad convencional puede contemplar como pre-
supuesto a la enajenación del bien raíz.
Éstos serán los temas que se tratarán en las siguientes líneas, teniendo
como base normativa, fundamentalmente, las reglas pertinentes del Código
1. Contexto del problema
En primer lugar, a n de analizar el problema en su contexto material,
debe tenerse presente que buena parte de los contratos de mutuo hipotecario
se celebran conjuntamente –esto es, en la misma escritura pública– con el
contrato de compraventa que sirve de título para la adquisición del inmueble
que se grava con hipoteca.
Por lo pronto, cabe preguntarse si, al menos en lo que respecta a los
contratos de mutuo hipotecario celebrados entre instituciones nancieras y
consumidores, estamos o no en presencia de contratos de adhesión.3
En palabras de Pizarro-Wilson, podemos hablar de un contrato de adhe-
sión cuando “el contenido del contrato está predeterminado o predispuesto
de manera unilateral por el otro contratante que, de manera habitual, tie-
ne una posición preeminente en el mercado y, en particular, respecto del
otro contratante”.4 En el mismo sentido, López Santa María arguye que “el
3 Sobre este tema, véase pizarro-WilSon et al. (2013) pp. 52-58.
4 Ídem., p. 54.
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campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
contrato por adhesión es obra exclusiva del oferente, quien ‘dicta’ el texto de
la convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta
y debe circunscribirse a aceptarla”.5
Es un hecho notorio que tratándose de un mutuo hipotecario el Banco
predetermina de manera unilateral el contenido del contrato. El consumidor
nanciero, atendida su posición desmedrada en la relación, no se encuentra
en condiciones de proponer cambios sustantivos al contenido del borrador. A
lo sumo se le consulta si desea realizar alguna modicación al clausulado del
contrato de compraventa, ya que en éste el Banco técnicamente no es parte,
pero las condiciones generales y especiales del mutuo hipotecario no pueden
ser alteradas.
Por lo demás, la justicación de que el Banco prepare y redacte las cláu-
sulas del contrato no reposa solamente en el evidente desequilibrio en el po-
der negociador de las partes6; antes bien, reposa en la razonable pretensión,
por parte de todos los intervinientes del negocio y de la economía en general,
de disminuir los costos de transacción.7
En efecto, antes de la celebración de un mutuo hipotecario, los Bancos
acumulan una vasta cantidad de antecedentes referidos tanto a la situación
nanciera y patrimonial del cliente como también a la situación del inmueble
que éste último pretende adquirir. De ahí que la información de que dispone
un Banco, unida a su pericia en este tipo de negocios, lo coloquen natural-
mente en una posición privilegiada, pudiendo estimarse incluso que lo más
eciente es que sea éste quien prepare y redacte el borrador de escritura que
contendrá el negocio.8
Sin perjuicio de lo anterior, conviene tener presente que al legislador
chileno le ha preocupado la situación de la parte más débil en los contratos
de adhesión, lo que queda demostrado en el reconocimiento expreso que
hace de este tipo de contratos en el artículo 1° n° 6 de la LPDC, donde dene
contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas uni-
lateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido”.
6 Ibídem.
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En consecuencia, calicar el contrato de mutuo hipotecario como un
contrato de adhesión no es una cuestión baladí, pues si se le otorga esta natu-
raleza, entonces el consumidor nanciero estará protegido ante la existencia
de cláusulas abusivas; como señala Pizarro-Wilson, “el legislador circunscri-
bió la protección en caso de cláusulas abusivas a los contratos por adhesión”.9
En efecto, debemos recordar que el artículo 16 de la LPDC establece un
listado de cláusulas abusivas que no producirán efecto alguno en los contra-
tos de adhesión.
2. Posición del consumidor nanciero en los casos de contratos de mutuo
hipotecario celebrados conjuntamente con la compraventa del inmue-
ble que se grava con hipoteca
Considerando que en este trabajamos nos proponemos demostrar cómo
la cláusula de no enajenar constituye una injusticada merma para el con-
sumidor nanciero, conviene tener presente cómo la escrituración típica
del negocio lo coloca en una posición particularmente vulnerable no sólo
respecto del mutuo hipotecario, sino también respecto de la compraventa.
Atender su posición en el marco del negocio complejo que consta en la es-
critura pública es fundamental, pues se debe tener presente que el benecio
perseguido por el consumidor es justamente hacerse dueño del inmueble que
se grava con hipoteca.
En efecto, si bien lo más eciente es que los borradores de escritura que
contienen a los contratos de compraventa y mutuo hipotecario sean elabora-
dos por el Banco, no es menos cierto que éstos suelen favorecer mucho más
al vendedor que al comprador.
¿Por qué podemos armar lo anterior? A este respecto conviene recordar
que el artículo 2434 del Código Civil, reriéndose al derecho real de hipote-
ca, señala que éste se extingue conjuntamente con la obligación principal; y
la obligación principal, generada por el contrato de mutuo, esto es, la obliga-
ción de restituir el dinero prestado, se puede extinguir, entre otros modos, por
nulidad o resolución, conforme a lo establecido en el artículo 1567 n°s 8 y 9.
En este contexto, si por el incumplimiento de alguna de las obligaciones
de las partes en la compraventa, se declarara resuelto el contrato, tal cir-
cunstancia eventualmente podría afectar la ecacia del mutuo hipotecario,
el cual, además de constar en la misma escritura pública, tiene por causa, de
9 pizarro-WilSon y de la maza (2013) p. 55.
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contratos de mutuo hipotecario
acuerdo al artículo 1467 inciso segundo, el nanciamiento de la obligación
de pagar de precio.10
Así las cosas, al Banco le es conveniente que en la escritura aparezcan
cumplidas todas las obligaciones emanadas del contrato de compraventa,
de manera que no pueda congurarse un incumplimiento respecto a tales
obligaciones y, en consecuencia, se elimine la procedencia de la resolución.
En este contexto, a n de resguardar aún más la ecacia de un mutuo
hipotecario, es usual que en la escritura se establezca la renuncia expresa
de las partes a las acciones resolutorias, así como también una declaración
de conformidad, en la que el comprador declara recibir satisfactoriamente
el bien raíz objeto del contrato. El tenor usual de una cláusula que contem-
ple estas declaraciones es el siguiente: “Cumplimiento De Obligaciones: La
parte vendedora declara haber recibido la totalidad del precio y lo declara
en consecuencia íntegramente pagado. La parte compradora declara haber
recibido materialmente y a su entera satisfacción la propiedad raíz materia de
este contrato. Las partes renuncian expresamente a las acciones resolutorias
que pudieran emanar del presente contrato. Las partes declaran cumplida
cualquier promesa de compraventa celebrada entre ellas relativa al inmueble
objeto de este contrato, respecto de cuyas obligaciones se otorgan el más
amplio y completo niquito”.
¿En qué le es conveniente esto al vendedor? Le es conveniente en cuanto
el comprador, en tanto ha declarado recibir satisfactoriamente el bien raíz
10 Con todo, estimamos que éste es un tema complejo. Si bien el mutuo hipotecario está
contenido en la misma escritura que la compraventa, técnicamente son contratos distin-
tos e independientes. De hecho, en una escritura en la que conste una compraventa y
un mutuo hipotecario pueden distinguirse al menos cuatro contratos: la compraventa, el
mutuo, la hipoteca y algunos mandatos. Si se declarase la resolución de la compraventa,
no por ello debiese entenderse resuelto también el mutuo ni mucho menos la hipoteca.
En efecto, sin perjuicio de que, desde una perspectiva material, el consumidor que no
cuenta con recursos económicos sucientes para la adquisición de un bien raíz requerirá
la contratación de un mutuo hipotecario con alguna institución nanciera, jurídicamente
tanto la compraventa como el mutuo son contratos principales. La hipoteca, por su parte,
es un contrato accesorio, pero accede al mutuo, no a la compraventa.
A nuestro juicio, la única manera de atacar la ecacia del mutuo una vez declarada re-
suelta la compraventa es solicitando la nulidad absoluta por falta de causa, lo que, como
es evidente, conduce al problema de determinar qué se entiende por causa y si acaso ésta
debe estar presente solamente al momento de la celebración del contrato o también du-
rante su ejecución. Por lo demás, hoy en día la noción de causa está en franca decadencia.
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objeto del contrato, no podrá acudir al régimen general de remedios que le
asiste ante el incumplimiento. De hecho, técnicamente, atendido el tenor del
artículo 1700 del Código Civil, difícilmente podrá alegar el incumplimiento,
pues en los instrumentos públicos el contenido de las declaraciones hace
plena fe en contra de los declarantes.
A mayor abundamiento, si se examina el contenido de las escrituras en
que constan contratos de compraventa y mutuo hipotecario, se puede obser-
var que el único medio de tutela de que dispone el comprador es el sanea-
miento de la evicción, remedio cuyo ámbito de protección, si bien fundamen-
tal, es bastante acotado e improbable en la práctica, pues tanto el comprador
como el Banco, en el estudio de títulos previo, han tenido la posibilidad de
determinar si existen derechos reales u otros gravámenes sobre el inmueble.
En efecto, si realizado el estudio de títulos se determinase que existen
derechos reales o gravámenes sobre el bien raíz, es razonable suponer que
las partes no celebrarían el negocio o, si lo celebraran de igual manera, se
incluiría expresamente en la escritura una cláusula que dé cuenta de tales
gravámenes a n de limitar el contenido de la obligación de saneamiento de
la evicción.
La acción redhibitoria, en cambio, si bien es discutible su proceden-
cia, también podría estimarse renunciada, básicamente por dos razones: en
primer lugar, de acuerdo a la mayoría de la doctrina nacional y comparada,
cia general a las acciones resolutorias implicaría también una renuncia a la
acción redhibitoria. En segundo lugar, usualmente se establece que el com-
prador declara aceptar y conocer el estado en que se entrega el bien raíz, por
lo que, atendido el tenor del artículo 1858 n°3, en adición a lo que establece
el artículo 1700, ambos del Código Civil, difícilmente podrá estimarse des-
conocido el vicio.12
contra, en una interesante propuesta, véase baraona (2008) pp. 659-668.
12 Con todo, a nuestro juicio, nada obsta a que se rinda prueba en contrario de lo declarado
en la escritura pública. El principio de realidad debiese ser sucientemente poderoso para
dejar sin aplicación una cláusula de estilo. Por lo demás, desde un punto de vista mate-
rial, el comprador no tendrá conocimiento de los vicios redhibitorios sino desde que se
hayan manifestado. No es baladí que el artículo 1866 señale que el plazo de prescripción
de la acción redhibitoria se compute desde la entrega real; sólo a partir de este momento
el comprador efectivamente podrá, si acaso el vicio ya está manifestado, tener conoci-
miento del mismo.
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campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
Como se observa, la posición del comprador se encuentra bastante mer-
mada en estos contratos, circunstancia que, a nuestro juicio, debe tenerse
presente a la hora de analizar la validez de cláusula de no enajenar, pues
ésta le puede signicar una merma adicional y sustantiva del benecio que
obtiene mediante la celebración del negocio complejo, circunstancia que
podría comprenderse, respecto a los consumidores nancieros y únicamente
en relación al mutuo hipotecario, en la hipótesis contemplada en el artículo
16 letra g) de la LDPC.
II. VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE NO ENAJENAR EN LOS CONTRATOS
DE MUTUO HIPOTECARIO DESDE UNA PERSPECTIVA CIVIL
Respecto al tema de fondo, esto es, si es válida la cláusula de no ena-
jenar en el contrato de mutuo hipotecario, conviene desde ya plantearse la
siguiente paradoja: Si admitimos que tal cláusula genera una obligación de
no hacer, es razonable suponer que el contenido de tal obligación consistirá
en no enajenar el bien raíz. Si se relaciona tal obligación con lo establecido
en el artículo 2415 del Código Civil, se observa de inmediato una contradic-
ción. ¿Podrían las partes, lícitamente, estipular una cláusula cuyo efecto fuese
generar para el consumidor nanciero la obligación de no enajenar el bien
raíz gravado con hipoteca y, a la vez, estimar que el dueño de tal bien -en
la especie, el mismo consumidor nanciero- puede enajenarlo siempre, no
obstante cualquiera estipulación en contrario?
En principio, la situación planteada presenta una contradicción en sí
misma. Para admitir la respuesta armativa habría que incurrir en una suerte
de desdoblamiento y suponer que la obligación de no enajenar y el derecho
irrenunciable de enajenar tienen ámbitos de aplicación distintos, lo que evi-
dentemente no resiste mayor análisis.
Sin perjuicio de la inconsistencia revelada anteriormente, podría esti-
marse que el único efecto de la cláusula es generar una obligación de no ha-
cer inoponible a terceros, cuya contravención tiene por efecto la obligación
de indemnizar los perjuicios.
En palabras de Alessandri y Somarriva, “[e]l acto realizado por el infrac-
tor de la cláusula con el tercero queda perfectamente válido, porque esa cláu-
sula es una obligación personal que no inuye sino en las relaciones entre las
partes que la estipularon y no sobre el acto; por la misma razón es inoponi-
ble a los terceros. Claro que el tercero adquirente de mala fe, que conocía
la cláusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea
nulo el acto celebrado con el infractor de la cláusula, sino en virtud de la
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resolución del contrato que imponía la prohibición de enajenar, y la consi-
guiente reivindicación”.13
No obstante, más allá de lo discutible jurídicamente que pueda resultar
la tesis que se acaba de exponer14, el problema dice relación con que, des-
de un punto de vista práctico, se estaría igualmente limitando o gravando
el derecho del consumidor nanciero de enajenar el bien raíz gravado con
hipoteca.
También podría estimarse que la cláusula genera una obligación repara-
toria sujeta a la condición suspensiva de que se enajene el bien raíz gravado
con hipoteca. En tal caso la obligación será de dar y consistirá, como es ob-
vio, en entregar una suma de dinero en el evento de la enajenación.
Esta última tesis, además de ser bastante articiosa, presenta el problema
de que tanto la doctrina nacional como comparada estiman que la obligación
de indemnizar perjuicios en materia contractual surge como una consecuen-
cia del incumplimiento, por lo que, técnicamente, se requiere necesariamen-
te una obligación previa que ha de ser incumplida.
En efecto, como señala Pantaleón “la responsabilidad contractual requie-
re, primero, que el acreedor haya sufrido un daño objetivamente imputable
a la falta de cumplimiento, y segundo, que el incumplimiento sea subjetiva-
mente imputable al deudor, esto es, que el suceso generador del mismo haya
de ser puesto a cargo del deudor, conforme a la distribución de riesgos de in-
cumplimiento expresamente pactada o deducible de las reglas contractuales,
o la supletoriamente prevista por el legislador, ya de modo especial, ya en las
normas generales”.15
En la doctrina nacional Barros estima que “por denición, el contrato ge-
nera obligaciones de dar, hacer o no hacer (artículo 1438), que, ante todo, dan
acciones de cumplimiento en naturaleza de acuerdo con las reglas de ejecu-
ción forzada del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil. Sólo si esa
obligación de primer grado no es debidamente cumplida, surge la acción de
responsabilidad contractual, que tiene por objeto obtener la indemnización
hacer no podría referirse nunca a la abstención de actos jurídicos, sino únicamente de
hechos materiales.
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campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
de los daños derivados del incumplimiento total o parcial o del retardo en el
cumplimiento de esa obligación principal”.16
En el mismo sentido, López indica que “el fundamento de tal indem-
nización es el incumplimiento del contrato, porque es precisamente, como
consecuencia de éste, que el acreedor ve frustrado su interés contractual”.17
Con todo, si por un momento se supusiera que efectivamente la cláusula
genera una obligación indemnizatoria sujeta a la condición de enajenarse el
bien raíz gravado con hipoteca, cabría preguntarse cuáles serían los perjuicios
que deberían ser reparados. Como sabemos, la doctrina exige que el daño sea
cierto18, y dado que el acreedor hipotecario, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 2428 del Código Civil, cuenta con derecho de persecución respecto
al bien raíz gravado con hipoteca, difícilmente puede decirse que sufre una
merma per se en su crédito a consecuencia de la enajenación. A lo sumo
podría estimarse que constituyen perjuicios los costos en que se incurra para
la tramitación de la respectiva acción de desposeimiento; no obstante, una
vez realizado el bien raíz en la ejecución correspondiente, el pago deberá
comprender capital, intereses y costas, de acuerdo a lo establecido en los ar-
tículos 443 n°2, 510 y 511, en relación con el artículo 759, todos del Código
de Procedimiento Civil. Conviene tener presente, además, en caso que varios
acreedores hipotecarios participen de la ejecución, lo establecido en el ar-
tículo 2472 n°1, así como también, en caso de procedimiento concursal, lo
señalado en el artículo 2477 inciso cuarto.
Por lo demás, si el Banco no aplicase la cláusula de aceleración y el con-
sumidor nanciero pagase oportunamente cada cuota, en principio habría
que reconocer que no existirían perjuicios, pues la enajenación en ningún
sentido habría mermado el derecho de crédito del acreedor.
Ahora bien, desarrollado el punto hasta aquí, subsiste el problema de
la conjugación de la cláusula de no enajenar y la cláusula de aceleración.
Como señalamos en la introducción, si se estima que la cláusula de no ena-
jenar efectivamente genera una obligación de no hacer, el Banco podría ace-
lerar el crédito y exigir el pago de las cuotas no vencidas inmediatamente.
16 barroS (2007) p. 978.
17 lópez (2010) p. 99
18 barroS (2007) pp. 236-240.
103
A n de prevenir esta situación, conviene llegar al fondo del asunto y
determinar de una vez por todas si efectivamente es válida la cláusula de no
enajenar establecida en un mutuo hipotecario.
Reiteramos el tenor del artículo 2415, cuya letra establece que “el dueño
de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecar-
los, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
De la simple lectura, pareciera que este derecho es irrenunciable, pues,
si bien el consumidor nanciero podría decidir voluntariamente no enajenar
el bien raíz gravado con hipoteca -congurándose una suerte de renuncia
tácita-, o efectivamente obtener el consentimiento escrito previo por parte del
Banco, lo cierto es que en cualquier momento podría cambiar de parecer y
enajenar libremente.
En palabras de Somarriva, “para disponer del inmueble lo autoriza el
artículo 2415, el cual, aún más, le reconoce esta facultad a pesar de cual-
quier estipulación en contrario. Si se llegara a estipular que el dueño del in-
mueble gravado con hipoteca no puede enajenarlo, semejante pacto, adole-
cería de nulidad absoluta por tener objeto ilícito (artículos 1466 y 1682) y
en consecuencia la enajenación que se hiciere sería perfectamente válida e
inobjetable”.19
Por lo demás según varios autores, esta norma es una manifestación
del principio de libre circulación de los bienes, el que, dado que atiende a
un interés general, se estima de orden público. En palabras de Alessandri y
Somarriva, “el principio de la libertad de disposición forma parte de un prin-
cipio de orden público, el de la libertad de comercio, y constituye la regla
general en nuestro derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del
Código Civil. Así, está prohibida la constitución de dos o más deicomisos o
usufructos sucesivos (artículos 745 y 769) precisamente porque entraba la
disposición de la cosa; se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la
cosa legada, siempre que la enajenación no comprometiere ningún derecho
el alcance de facultar el arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su
terminación natural (art. 1964); no vale en la constitución del censo el pacto
de no enajenar la nca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario
más cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no obstante cualquiera
104
campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca pue-
de siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415)”.20
Adicionalmente, cobra fuerza el argumento de que la facultad de dis-
posición es el atributo que caracteriza y dene al dominio, pues, desde una
perspectiva material, quien se desprende de esta facultad se asimila en los
hechos a un usufructuario.
Categórico es Peñailillo al sostener que “en el derecho chileno, en algu-
1964, 2031 y 2415)”.21
Con todo, más allá de que se pueda considerar derechamente nula la
cláusula de no enajenar en un contrato de mutuo hipotecario por contravenir
una norma de orden público, conviene igualmente conceder el benecio de
la duda y analizar si se cumplen los requisitos que la doctrina mayoritaria
exige para estimar válida esta cláusula en los casos en que la Ley no la ha per-
mitido ni rechazado, a saber; por un lado, protección de un interés legítimo,
y, por el otro, limitación en el tiempo.22
La norma que se ha tenido a la vista por esta doctrina, principalmente en
texto señala: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajena-
ción no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar
se tendrá por no escrita”. De ahí que, a contrario sensu, la doctrina nacional
haya entendido que si la enajenación sí comprometiere un derecho o interés
de un tercero, la cláusula es válida.23
Como se aprecia, la norma permitiría el establecimiento de cláusulas de
no enajenar siempre y cuando mediante ellas se protegiese un derecho o in-
terés legítimo, esto es, un interés que merezca tutela jurídica. En palabras de
Alessandri y Somarriva, “siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia
francesa, algunos de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar
relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de
largo tiempo y que se justican por un interés legítimo. En dichos casos la
temporalidad de la cláusula no embarazaría la libre circulación de los bienes
que trata de garantizar la Ley, y el móvil que lleva a imponerla demostrada
23 Ibídem.
105
que no se persigue dar carácter inalienable a un bien, sino resguardar un in-
terés legítimo”.24
A su vez, Peñailillo reforzando la tesis de la validez relativa de la cláu-
sula, señala que “[e]sta última parece ser la solución más aceptable. Con ella
quedaría desvirtuado el argumento del atentado al principio de la libre cir-
culación de los bienes que, por su naturaleza general (y no de un mero par-
ticularismo dispositivo), pareciera ser la razón más contundente para negar
validez a estos pactos. En esta misma dirección, la jurisprudencia tiende a
aceptar la validez de la estipulación por tiempo determinado y prudente, y
con justicado motivo”.25
En lo que concierne al tema que nos convoca, habrá que discernir si aca-
so el Banco –o acreedor hipotecario de que se trate– tiene un interés legítimo
en establecer la cláusula de no enajenar. Al respecto, es fundamental tener
presente que, conforme al artículo 2428 del Código Civil, el acreedor hipo-
tecario tiene derecho de persecución: “La hipoteca da al acreedor el derecho
de perseguir la nca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
título que la haya adquirido”.
En principio, como ya hemos enunciado, se advierte que una de las si-
tuaciones que el Banco podría querer evitar es el ejercicio, previo a la ejecu-
ción, de la acción de desposeimiento. Si consideramos que tal acción reque-
rirá un período más o menos expedito de tramitación y que generará costos
para el Banco, podríamos postular que existe aquí un interés que la cláusula
de no enajenar pretende proteger.
¿El interés del acreedor hipotecario de no verse forzado a ejercer la ac-
ción de desposeimiento es susceptible de tutela jurídica mediante esta cláu-
sula? Si bien podría estimarse que sí, debemos reiterar lo ya dicho respecto a
las costas: una vez realizado el bien raíz en la ejecución correspondiente, el
pago deberá comprender capital, intereses y costas.
Por lo demás, si el consumidor nanciero pagase oportuna e íntegramen-
te cada cuota vencida, ¿sería realmente legítimo, en base a lo establecido por
el artículo 1546, ejercer la acción de desposeimiento?
Más allá del examen que pueda hacerse en torno al artículo 1546, es-
timamos que el derecho de persecución de persecución reconocido en el
24 Ibídem.
25 peñailillo (2007) p. 141.
106
campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
artículo 2428 y el derecho a que el pago, luego de realizado el bien raíz, sea
suciente para cubrir capital, intereses y costas, son, en sentido lato, garan-
tías sucientes para el acreedor, no pudiendo sostenerse que el interés de no
verse forzado a ejercer la acción de desposeimiento sea susceptible de pro-
tección mediante una cláusula de no enajenar.
Por lo demás, el procedimiento establecido para la acción de desposei-
miento en los artículos 758 y siguientes del Código de Procedimiento Civil es
bastante expedito y simple.
En palabras de Somarriva, “se justica plenamente que el legislador nie-
gue al pacto de no enajenar que se imponga en la hipoteca, ya que la enaje-
nación que haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada perjudica
al acreedor, porque éste en virtud del derecho de persecución de que está
investido, puede hacer efectivo su derecho aún encontrándose el inmueble
en manos de terceros”.26
Otro interés que el Banco podría querer tutelar mediante la cláusula de
no enajenar es, en conjugación con una cláusula de aceleración, la posibili-
dad de acelerar el crédito en caso que el inmueble haya sido enajenado. Nos
parece, materialmente hablando, que éste es el meollo del asunto.
Conviene recordar el fallo de la excelentísima Corte Suprema Banco
Santander con Aguirre (2015): “el artículo 2415 sólo impide entrabar el de-
recho del propietario a enajenar el inmueble, pero no prohíbe que las partes,
en virtud de la autonomía de la voluntad, convengan que la enajenación del
bien raíz hipotecado, genere la aceleración de los dividendos no devengados
del mutuo o dicho de otra forma, la exigibilidad anticipada, por la caducidad
convencional del plazo, pues los contratantes son libres para estipular que
ciertos hechos, futuros e inciertos, provoquen o puedan provocar la extinción
anticipada del plazo”.
Desde ya adelantamos que discrepamos por completo de este fallo. La
cuestión puede resolverse planteando el siguiente dilema: ¿Es legítimo limitar,
mediante un contrato de adhesión, el derecho de dominio sobre un inmueble
a n de acelerar un crédito? Si el consumidor nanciero ha mantenido en el
tiempo una conducta jurídicamente correcta, pagando oportuna e íntegra-
mente, en cada vencimiento, las cuotas en que se ha pactado el pago del
dinero prestado, ¿es legítimo mermar la facultad de enajenar que le conce-
de, irrenunciablemente, el artículo 2415, mediante la amenaza jurídica de
26 SomarriVa (1943) p. 415.
107
acelerar el crédito y poder cobrar todo el saldo insoluto inmediatamente?
Considérese además que el saldo insoluto, generalmente, corresponderá a
sumas de dinero millonarias. ¿Se ajusta esta conducta mercantil, en algún
sentido siquiera, al artículo 1546, que exige que los contratos se ejecuten de
buena fe?
Nos parece que, incluso desde una perspectiva puramente civil, la cláu-
sula no resiste análisis. Creemos que, tal como ha señalado Sepúlveda27, el
problema no debiese plantearse en el contexto de la enajenación del bien
raíz gravado con hipoteca, sino que, en estricto rigor, debiese considerarse a
la hora de que el Banco solicite la inscripción de la cláusula en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
En efecto, el artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces establece, en lo que nos interesa, que “[e]l Conservador no
podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la
inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”. Si bien la norma ha
dado lugar a discusiones, pues entraña el riesgo de permitir al Conservador
hacer un análisis de fondo del negocio, concordamos con Sepúlveda en
cuanto señala que “más que preguntarse por la admisibilidad o no de la ins-
cripción del título traslaticio por existir una prohibición inscrita, lo que co-
rresponde preguntarse es en qué casos es procedente que el Conservador de
Bienes Raíces practique la inscripción de la prohibición voluntaria. Dicho en
otros términos: ¿puede en algunos casos ser la inscripción de la cláusula de
no enajenar en algún sentido inadmisible?, al menos, en aquellos casos en
que la Ley expresamente no les reconoce valor o en aquellos que de la sola
lectura del título se pudiera derivar de manera clara que contraviene el orden
público y, en consecuencia, adolece de nulidad absoluta”.28
III. VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE NO ENAJENAR EN LOS CONTRATOS
DE MUTUO HIPOTECARIO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LEY DE PRO-
TECCIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
En la LPDC no hay ninguna norma que integre expresamente como dere-
cho de los consumidores los derechos que otras leyes reconozcan o establez-
can como irrenunciables. De ahí que, en principio, sea difícil enmarcar el
problema que analizamos desde el tenor del artículo 4 de esa Ley. Tal norma
señala: “Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables an-
ticipadamente por los consumidores”.
27 SepúlVeda (2003).
28 Ibídem.
108
campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
Como puede observarse, el tenor de la norma es bastante claro, ciñén-
dose su aplicación únicamente a los derechos establecidos en la LPDC. Por
lo demás, esta norma constituye una excepción a la regla general en dere-
cho privado, a saber, la renunciabilidad de los derechos. Tal como señala
Momberg, “es evidente que el principio de irrenunciabilidad a que se ha he-
cho referencia es contrario al que prevalece en el derecho privado en general,
cual es justamente que los individuos pueden renunciar a sus derechos sub-
jetivos, expresado en el artículo 12 del Código Civil, el cual establece como
límites para ello el derecho de terceros y la propia Ley”.29
Tratándose de la regulación que la LPDC establece respecto a los pro-
ductos nancieros –entre los cuales está, por supuesto, el contrato de mutuo
hipotecario–, puede constatarse que la mayoría de las normas tipican debe-
res de información30, sin perjuicio de que algunas establezcan derechamente
En cuanto a los derechos que se reconocen al consumidor nanciero, si
bien éstos se encuentran en su mayoría establecidos en el artículo 3 inciso se-
gundo, también existen otros regulados a lo largo de la ley. Es el caso, por ejem-
En todas estas normas no se observa ninguna referencia al derecho del
consumidor nanciero de enajenar el bien raíz gravado con hipoteca, por lo
que podría ponerse en tela de juicio si el derecho contemplado en el artículo
2415 del Código Civil es o no renunciable.
No obstante, más allá de lo ya expresado sobre el punto, si bien la regla
general en derecho privado es la renunciabilidad de derechos, ello se debe a
que la mayoría de sus normas son de orden privado. De ahí que, si estamos
en presencia de normas de orden público, es evidente que se altera la regla
irrenunciabilidad de un derecho generalmente se asocia con el carácter impe-
rativo de las normas correspondientes, esto, es la imposibilidad que las partes
puedan excluirlas o modicarlas al regular sus relaciones privadas”.31
No hay duda, en consecuencia, de que el derecho reconocido en el artí-
culo 2415 del Código Civil se entiende formar parte de la relación de consumo
29 pizarro-WilSon y de la maza (2013) p. 191.
30 Sobre la tipicidad o atipicidad de los deberes de información, véase de la maza (2010)
pp. 75-99.
31 pizarro-WilSon y de la maza (2013) p. 191.
109
en el marco de los productos nancieros. Como ya señalamos anteriormente,
la doctrina ha sido clara a la hora de señalar que ésta es una norma de orden
público. Tal como expresan Alessandri y Somarriva, “el principio de la libertad
de disposición forma parte de un principio de orden público, el de la libertad
de comercio, y constituye la regla general en nuestro derecho. Aparece con-
sagrado en diversos preceptos del Código Civil. Así, está prohibida la constitu-
ción de dos o más deicomisos o usufructos sucesivos (artículos 745 y 769)
precisamente porque entraba la disposición de la cosa; se tiene por no escrita
la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación no com-
cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permane-
cer en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964); no vale en la consti-
tución del censo el pacto de no enajenar la nca acensuada, ni otro alguno que
imponga al censuario más cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados
con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415)”.32
Por lo tanto, si bien el artículo 4 de la LPDC establece la irrenunciabilidad
de los derechos establecidos en aquella ley, parece evidente que, si el Código
Civil establece ciertos derechos irrenunciables en la regulación de determi-
nado contrato, no pueda sostenerse su renunciabilidad en el marco de una
relación de consumo, sobre todo si se considera que la LPDC tiene por objeto
la protección de los consumidores en el contexto de una relación de consumo.
Por otra parte, más allá del tenor literal del artículo 4, a nuestro juicio la
irrenunciabilidad de los derechos establecida por la LPDC debe relacionarse
con el principio de buena fe contractual, ya sea aplicado supletoriamente en
virtud de lo establecido el artículo 1546 del Código Civil, ya sea materializado
en la prohibición de ciertas cláusulas consideradas abusivas en la misma LPDC.
Particularmente importante nos parece el artículo 16 letra G de la LPDC,
pues, si bien la doctrina estima que el establecimiento de un listado negro
de cláusulas se fundamenta justamente en la buena fe contractual y el or-
den público económico33, la letra g) hace alusión expresa a la primera: “No
producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipu-
laciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para
estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes
se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la nalidad del contrato y a
campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos
a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administra-
tivo en ejecución de sus facultades legales”.34
De esta manera, resulta claro para nosotros que la cláusula de no ena-
jenar en un contrato de mutuo hipotecario atenta contra las exigencias de
la buena fe, causando un sensible perjuicio para el consumidor nanciero,
materializado en un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones de las
partes. Por lo demás, el artículo 16 letra g) se remite expresamente a la nali-
dad y las disposiciones especiales o generales que rigen el contrato.
En efecto, conviene tener presente que “para jar la idea de desequilibrio
se otorga como guía la nalidad del contrato y a las disposiciones especiales
o generales que lo rigen”.35 Por lo que, en la problemática que nos ocupa, se
debe tener particularmente en cuenta el artículo 2415 del Código Civil, regu-
lado en el título XXXVIII del libro IV, denominado “De la hipoteca”.
A mayor abundamiento, el consumidor nanciero está obligado a res-
tituir el dinero prestado en la forma pactada en el contrato, con todos los
intereses y reajustes allí especicados, entregando, en denitiva, una suma
mucho mayor a la prestada. Si tal obligación se cauciona mediante una hi-
poteca, el Banco contará con derecho de persecución sobre el bien raíz gra-
vado, por lo que contará con una real seguridad para el cobro de su crédito.
Por su parte, el benecio que el mutuo hipotecario otorga al consumidor es
obtener el nanciamiento suciente para adquirir un bien raíz a título onero-
so –mediante la compraventa y subsecuente tradición–. Que el dominio del
bien raíz se merme mediante una cláusula de no enajenar constituye eviden-
temente un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que el
mutuo hipotecario genera para las partes, pues tal cláusula, conjugada con
una cláusula de aceleración, sólo tiene por objeto sobre asegurar el crédito
del acreedor hipotecario, disminuyendo sensiblemente el benecio obtenido
por el consumidor. Como señala la doctrina, para que nos encontremos en la
hipótesis contemplada en el artículo 16 letra g) “lo relevante es la afectación
a los derechos y obligaciones del consumidor, ya sea que se altera el derecho
dispositivo en contra del consumidor o, desde la perspectiva de éste, se frac-
tura el propósito práctico del contrato”.36
34 Sobre los requisitos que deben cumplirse para incurrir en la causal, véase pizarro-WilSon
y de la maza (2013) pp. 340-351.
35 Ídem., p. 341.
36 pizarro-WilSon y de la maza (2013) p. 345.
Por lo demás, si el consumidor nanciero pagase oportuna e íntegramen-
te cada cuota, a su respectivo vencimiento, sería un atentado evidente a las
exigencias de la buena fe que el acreedor hipotecario, fundado en la efectivi-
dad de la cláusula de no enajenar, acelere el crédito y exija inmediatamente
el saldo insoluto. En tal caso, adicionalmente, habría una violación agrante
a las expectativas razonables que el consumidor nanciero alberga en cuanto
a una correcta y leal ejecución del contrato por parte de la institución nan-
ciera. Resulta claro que si el consumidor nanciero demuestra su intención
y aptitud para ejecutar cumplidamente el contrato, de manera sostenida en
el tiempo, considere normal que el Banco no adopte una conducta agresiva,
exigiendo la totalidad de la obligación de manera anticipada. “Esta idea de
normalidad, lo esperable en la conducta del contratante, congura el estándar
de lo esperado”37, estándar que debe ser cumplido tanto por el Banco como
por el consumidor nanciero.
En palabras de Momberg y Pizarro-Wilson, “en denitiva, el examen del
comportamiento del proveedor se orienta a scalizar si actúa en términos
correctos. Se genera una cción al considerar que el proveedor debe compor-
tarse como un sujeto en equilibrio en la negociación. Todo lo que quede al
margen de dicha conducta leal y correcta se proscribe. Se suma a esto la idea
de fraude a las expectativas del consumidor que de manera razonable espera
de parte del proveedor un comportamiento alejado del abuso. Son dos formas
de lograr un mismo objetivo, ya sea consideramos el comportamiento ideal
atribuible a un proveedor leal y respetuoso de los derechos del consumidor
o, desde la perspectiva del consumidor, evaluamos si la conducta llevada a
cabo por el proveedor defrauda lo que de manera legítima podría esperar un
consumidor”.38
Por lo demás, “ante la ausencia de un consentimiento real del consumi-
dor o, lo que es lo mismo, la imposición del contenido del contrato, resulta
valiosa la idea de conanza que debe asegurársele al consumidor por vía le-
gislativa. La adhesión a un contenido contractual predispuesto por el provee-
dor viene garantizada por el amparo del mecanismo de protección sustantivo
a partir de la idea de buena fe y equilibrio contractual”.39
Con todo, si bien lo expresado nos parece sucientemente fuerte y ope-
rativo en la problemática que nos ocupa, quisiéramos hacernos cargo de
un eventual reparo: podría aducirse que el artículo 16 letra g) está referido
37 Ídem., p. 343.
38 Ídem., p. 346.
39 pizarro-WilSon y de la maza (2013).
campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
únicamente a contratos bilaterales, pues la norma exige que se cause en per-
juicio del consumidor “un desequilibrio importante en los derechos y obli-
gaciones que para las partes se deriven del contrato”. El tenor de la norma
podría sugerir que no es operativa tratándose de contratos unilaterales.
Postular tal tesis signicaría que el artículo 16 letra g) no se aplicaría
respecto a contratos de mutuo hipotecario, pues el mutuo, en base a la legis-
lación pertinente, puede catalogarse como un contrato unilateral.
En efecto, el mutuo civil, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2197
del Código Civil, es un contrato real, por lo que, como la mayoría de los con-
tratos reales, únicamente genera una obligación para la parte que recibe la
cosa, en este caso el mutuario.
Por su parte, el mutuo de dinero, si bien tiene una regulación especial,
también puede tener el carácter de unilateral. En efecto, en base a lo que dis-
pone el artículo 1° de la Ley n° 18.010 de 1981 y sus posteriores modicacio-
nes, el mutuo de dinero puede ser unilateral o bilateral: “Son operaciones de
crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga
a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convención”.
Con todo, en nuestra opinión, si bien el tenor del artículo 16 letra g) es
ambiguo, pues no permite distinguir claramente si se reere sólo a contratos
bilaterales o a todo contrato, la norma debe ser interpretada, en base al artí-
culo 22 del Código Civil, en el contexto de la protección a los consumidores
que la LPDC intenta otorgar. Por lo demás, si se relacionan los artículos 1439
y 578 del Código Civil, en un contrato unilateral efectivamente se genera una
obligación para una parte y un derecho correlativo para la otra, por lo que, al
menos desde un punto de vista lógico-formal, el tenor de la norma compren-
de a los contratos unilaterales.
Por otro lado, desde un punto de vista material, la norma no se funda-
menta en la bilateralidad, sino en la conmutatividad del contrato.
En efecto, como señala Momberg, “se puede armar que tratándose de
un contrato conmutativo, debe existir una cierta equivalencia entre la posi-
ción de las partes en relación con el contenido del contrato, más aún si se par-
te del supuesto que existe un desequilibrio estructural o posición aventajada
para una de ellas, como sucede en los contratos de consumo”.40
Por lo demás, a n de eliminar cualquier duda, debe tenerse presente
que, tratándose de mutuos hipotecarios endosables otorgados por Bancos, se
torna aplicable el artículo 69 n°7 de la Ley General de Bancos, norma que
dispone: “Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones: 7) Con suje-
ción a las normas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán
otorgar créditos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales
créditos se extenderán por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de
la cual se otorgará una sola copia autorizada que se entregará al acreedor,
la que será transferible por endoso colocado a continuación, al margen o al
dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario. Para nes
exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscrip-
ción de la hipoteca”.41
De esta manera, en tanto los mutuos hipotecarios comprendidos en esta
norma se perfeccionan mediante escritura pública, difícilmente puede soste-
nerse que sean contratos unilaterales. De hecho, en la mayoría de los casos,
pese a lo que formalmente pueda señalarse en alguna cláusula, la entrega
efectiva del dinero prestado se realiza directamente por el Banco al vende-
dor, no habiendo jamás una entrega real del dinero del Banco al consumidor
nanciero.
Las mismas escrituras de contratos de mutuo hipotecario contienen cláu-
sulas que señalan: “Se entenderá por ‘fecha del desembolso efectivo del cré-
dito’, aquella en que el banco lo entregue al vendedor, o a quien éste haya
instruido, sea mediante transferencia electrónica de fondos o mediante la emi-
sión del correspondiente instrumento de pago”.
En efecto, si bien puede declararse en la escritura que el consumidor
nanciero ha recibido el monto prestado por el Banco, celebrándose un man-
dato para que éste último entregue directamente al vendedor el dinero, los
tribunales debiesen desentrañar, en el marco de contratos de adhesión, la
verdadera naturaleza del negocio celebrado; una de las funciones de la LPDC
consiste justamente en proteger al consumidor ante el desequilibrio que para
él puede generar la forma jurídica que ostenta el negocio. En este sentido,
el artículo 16 letra g) debe operar ante todo desde una perspectiva material,
lo que presupone determinar la verdadera naturaleza jurídica del negocio
celebrado.
Tratándose de los demás contratos de mutuo hipotecario, la verdad es
que difícilmente puede sustentarse que sean contratos unilaterales, pues,
41 doyharcabal (1998) pp. 204 y 205.
campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
en conformidad al artículo 2409 del Código Civil, la hipoteca debe constar
siempre por escritura pública, y lo dicho respecto a la entrega real del dinero
también es aplicable en estos casos.
Por lo demás, siguiendo en este punto a Doyharcabal, “nada se opone a
que los mutuos hipotecarios sean considerados contratos bilaterales. El expre-
so reconocimiento por parte del mutuario de haberse realizado la tradición
de las letras hipotecarias o del dinero, puede sólo signicar que el mutuante
ha cumplido con su obligación en forma instantánea, al momento de celebrar
la convención”.42
Por todo lo dicho, creemos plenamente aplicable el artículo 16 letra g)
en el contexto de mutuos hipotecarios, sobre todo al considerar que el deu-
dor tiene la calidad de consumidor nanciero y que el artículo 16 letra g)
constituye uno de los mecanismos más ecaces para su protección.
En palabras de Diez-Picasso, “[e]l desequilibrio en los derechos y obliga-
ciones de las partes derivados del contrato puede concretarse contemplando,
por una parte, los derechos y facultades y, por otra, las cargas y obligaciones.
En el primero de los sentidos, las cláusulas serán abusivas si atribuyen al pre-
disponente facultades de carácter exorbitante o si introducen limitaciones o
restricciones injusticadas en los derechos y facultades de los consumidores.
En el segundo campo, la idea se expresa inversamente: las cláusulas serán
abusivas cuando supriman o reduzcan obligaciones o responsabilidades del
profesional y cuando aumenten las cargas y obligaciones del adherente”.43
Finalmente, conviene tener presente lo establecido en el artículo 16 a):
“Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un con-
trato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste
subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma
del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere
posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el
acto o contrato sobre el que recae la declaración”.
Es evidente que declarada la nulidad de la cláusula de no enajenar en
un contrato de mutuo hipotecario, éste puede subsistir con las cláusulas res-
tantes. La naturaleza de estos contratos no lo impide en ningún sentido y no
puede suponerse –al menos no con fuerza– que la intención de las partes
42 doyharcabal (1998) p. 208.
43 díez-picazo y ponce de león (2007) p 464.
se ha construido fundamentalmente en torno a la cláusula de no enajenar.
Como explica Pizarro-Wilson, “lo que debe considerarse es si la nalidad del
contrato una vez extirpada la o las cláusulas abusivas se ve afectada, care-
ciendo de interés persistir en la relación contractual”.44 Nos parece claro que
la nalidad del contrato de mutuo hipotecario se cumple holgadamente una
vez extirpada una cláusula de no enajenar, máxime si se considera el derecho
de persecución del acreedor hipotecario establecido en el artículo 2428 del
CONCLUSIONES
Es un hecho que en la mayoría de los contratos de mutuo hipotecario se
incluyen cláusulas de no enajenar.
Esto no deja de resultar curioso, pues el artículo 2415 del Código Civil
permite al dueño del bien raíz gravado con hipoteca enajenar en cualquier
momento si así lo desea, no obstante cualquier estipulación contraria.
La fórmula bajo la cual se expresa el artículo permite concluir que esta-
blece un derecho irrenunciable a favor del dueño del bien raíz gravado con
hipoteca. Esta conclusión se refuerza si se considera que la norma constituye
una materialización del principio de libre circulación de los bienes.
Admitir igualmente la cláusula de no enajenar supone una suerte de
desdoblamiento de la realidad jurídica donde, por un lado, la ley permite al
dueño del bien raíz gravado con hipoteca enajenarlo en cualquier momento,
y por el otro, el contrato obliga a no enajenar.
Más allá de la contradicción que supone esta situación, conviene revisar
si existe algún interés legítimo del Banco que la cláusula pueda tutelar. En
este contexto, atendido que el acreedor hipotecario, en base al artículo 2428,
tiene un derecho de persecución sobre la cosa en manos de quien se encuen-
tre, no existe en principio ninguna merma a su derecho de crédito por el solo
hecho de la enajenación.
Tampoco es un interés susceptible de ser tutelado mediante una cláusula
de no enajenar el evitar verse forzado a ejercer la acción de desposeimiento.
Si bien tal acción supondrá tiempo y costos adicionales para la realización
del bien gravado con hipoteca, tales costos y esperas se verán resarcidos en
tanto el pago debe comprender capital, intereses y costas, de acuerdo a lo
44 pizarro-WilSon y de la maza (2013) p. 356.
campos micin, sebastián nicolás (2016): la cláusula de no enajenar en los
contratos de mutuo hipotecario
establecido en los artículos 443 n°2, 510 y 511, en relación con el artículo
759, todos del Código de Procedimiento Civil.
Desde la perspectiva de la LPDC, dado que el deudor hipotecario la
mayoría de las veces tendrá el carácter de consumidor nanciero, tendrá apli-
cación lo dispuesto en el artículo 16 letra g de esa ley. Que el dominio del
bien raíz se merme mediante una cláusula de no enajenar causa en perjuicio
del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
que el contrato de compraventa y mutuo hipotecario genera para las partes,
pues tal cláusula, conjugada con una cláusula de aceleración, sólo tiene por
objeto sobre asegurar el crédito del acreedor hipotecario.
Tal norma no debe restringirse a los contratos bilaterales, pues su tenor,
técnicamente, también permite comprender dentro de su ámbito de protec-
ción a los abusos que tengan lugar en contratos unilaterales. El artículo 578,
en relación con el artículo 1439, ambos del Código Civil, nos enseña que
toda obligación supone un derecho personal correlativo, por lo que perfecta-
mente puede plantearse en los contratos unilaterales un desequilibrio impor-
tante en los derechos y obligaciones que éstos generen para las partes.
Por lo demás, el artículo 16 letra G no se fundamenta en la bilateralidad
del contrato, sino en la conmutatividad del mismo y en la observancia de las
exigencias de la buena fe contractual.
Por otro lado, atendidas las normas pertinentes de nuestro ordenamiento
de la Ley 18.010 de 1981 y sus posteriores modicaciones, y 2409 del Código
Civil, difícilmente puede sostenerse que los contratos de mutuo hipotecario
sean unilaterales. Por lo demás, atendida la forma en que se estructura y eje-
cuta el negocio jurídico, sobre todo en cuanto el dinero prestado se entrega
directamente al vendedor y sólo una vez que se han hecho las inscripciones
en el registro conservatorio, el mutuo hipotecario aparece claramente como
un contrato bilateral.
El problema que plantean las cláusulas de no enajenar en los contratos
de mutuo hipotecario debiese replantearse: ya no cabe preguntarse si tales
cláusulas se hacen efectivas una vez que se enajena el bien raíz gravado con
hipoteca, sino si la inscripción misma de la cláusula en el registro conserva-
torio es en algún sentido legalmente inadmisible.
Creemos que es inadmisible en más de un solo sentido.
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NORMAS JURÍDICAS CITADAS
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actualizado al 22 de octubre de 2015, Fija Texto refundido, coordinado
y sistematizado del Código Civil y otras leyes complementarias.
actualizado al 22 de octubre de 2015.
18 de febrero de 2015, Fija texto refundido, sistematizado y concordado
de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indican.
Ley n° 18.010 de 1981, actualizada al 16 de junio de 2014, Establece nor-
mas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero que
indica.
Ley n° 19.496 del 7 de marzo de 1997, actualizada al 23 de enero de 2016,
Establece Normas de Protección de los Derechos de los Consumidores.
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces del 24 de junio de
1857.
JURISPRUDENCIA CITADA
Banco Santander con Aguirre (2015): Corte Suprema, 21 de abril de 2015,
rol n° 823-2015.
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