Cláusulas Take Or Pay, Origen Estadounidense y efectos en el mercado chileno de la energía
| Autor | Cristián, Araya Maggi |
| Cargo | Abogado Universidad Católica de Chile |
| Páginas | 183-220 |
Artículos de doctrina
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CLÁUSULAS TAKE OR PAY, ORIGEN
ESTADOUNIDENSE Y EFECTOS
EN EL MERCADO CHILENO DE LA ENERGÍA
TAKE OR PAY CLAUSES,
US ORIGIN AND EFFECTS
ON THE CHILEAN MARKET OF ENERGY
Cristián Araya Maggi*
RESUM EN
El presente documento, describe el origen de la cláusula contractual cono-
cida como take or pay bajo el Derecho estadunidense y en el contexto de la
industria energética, revisando los casos de conflicto más significativos que
ha presentado su uso e interpretación, para luego describir la regulación
administrativa estadounidense surgida como resultado de tales conflictos,
así como también la posterior incorporación de la cláusula a los contratos
del mercado chileno de la energía y de qué manera esta puede influir en la
determinación del despacho de las unidades generadoras, finalizando con
una reseña de algunas discrepancias producidas y las recientes acciones
del ente supervisor local.
Palabras clave: Take or pay, contrato, gas natural, mercado eléctrico, sumi-
nistro de largo plazo, impracticability, jurisprudencia, imprevisión, costo
marginal, despacho de generadoras.
ABSTRACT
This paper describes the origin under the American law of the contractual
clause known as take or pay in the context of the energy industry, and it
reviews the most significant conflicting cases arising from its use and inter-
pretation. It also provides a summary examination of the administrative
* Abogado Universidad Católica de Chile, LL.M. London School of Economics.
Abogado Larraín & Asociados. Dirección postal: Av. El Bosque N° 130, piso 12, Santiago.
Correo electrónico: caraya@larrain.cl. Artículo recibido el 29 de julio de 2016 y aceptado
para su publicación el 13 de abril de 2017.
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 28, pp. 183-220 [julio 2017]
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Cristián Araya Maggi RChDP Nº 28
Artículos de doctrina
regulation derived in America from the litigations, and later adoption of
the covenant into the local Chilean contracts for supply to the energy
market and how it may influence or affect the parameters to determine
dispatch of the generating units, context in which scarce conflicting cases
and finally the recent actions from the regulatory authority are studied.
Key words: Take or pay, contract, natural gas, energy market, long term
supply, impracticability, precedents, impossibility, marginal cost, dispatch
of electric generators.
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con la teoría jurídica tradicional, el contrato suele definirse
como un “acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado a crear
obligaciones”1. Para la teoría económica, por su parte, una de las funciones
primordiales de los contratos es la asignación de los riesgos entre las partes
involucradas, sobre todo de los que se prolongan en el tiempo, ya que el
futuro es incierto. Estos generan lo que se denomina “intercambios diferi-
dos”, es decir, operaciones o, legalmente hablando, “obligaciones” que se
completan durante el transcurso de un plazo. El paso del tiempo entre la
celebración y su ejecución genera incertidumbres o riesgos que solo son
aminorados gracias a la fuerza obligatoria que les da la ley a los contratos2.
Sin esa fuerza, faltarían los incentivos coercitivos para cumplir lo acordado.
Esos dos aspectos constituyen el centro de la materia que nos ocupa.
El tema del presente artículo tiene su fuente en consecuencias econó-
micas y cómo ellas afectan los intereses de las partes involucradas y, por
lo tanto, tiene un influjo sustancial de esta disciplina en los términos aquí
empleados, así como en las variables tratadas.
Por otra parte, si bien se hace referencia a aspectos regulatorios y se
analizan respuestas de las autoridades administrativas bajo la forma de
normas y ciertos mecanismos utilizados, este trabajo no tiene su foco en
el tratamiento doctrinario del Derecho Eléctrico así como tampoco de
ninguna rama del Derecho Administrativo o de mercados regulados,
sino que más bien en la reseña de las implicancias económico-jurídicas
que son causa o efecto de los riesgos de contratación en ciertas industrias
energéticas, desde el punto de vista del Derecho Privado. En este sentido,
cabe mencionar la ausencia de tratamiento de esta materia por parte de
la doctrina nacional sobre Derecho Eléctrico.
1 Véase ALESSANDRI (1988), p. 6 y DIEZ-PI CAZO (1996), pp. 115-128.
2 Véase COOTER & ULEN (2008), p. 203 y CO DERCH (2009), pp. 11-14.
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JULIO 2017 CLÁUSULAS TAKE OR PAY, ORIGEN ESTADOUN IDENSE Y EF ECTOS EN EL MERCADO CHI LENO...
Con el propósito que se menciona, iniciaremos este documento, des-
cribiendo los orígenes, objeto y evolución de la cláusula take or pay en el
mercado de la energía de Estados Unidos. Al tener su surgimiento en la
industria del gas natural, gran parte de esta obra tendrá referencia o se
relacionará con dicho mercado, tanto en el caso estadounidense como
en la experiencia chilena.
Lo anterior, incluyendo un análisis de los principales fundamentos
de las acciones legales iniciadas en el país anglosajón, particularmente la
commercial impracticability –símil a la teoría de la imprevisión en el Derecho
chileno, en el que destaca la falta de jurisprudencia específica relativa a
la aplicación de la cláusula en comento– para luego revisar el uso que se
le ha dado en el mercado eléctrico de nuestro país.
Solo restan mis sinceras disculpas al lector que esperaba encontrarse
con un análisis exegético o dogmático de la materia.
II. EL CONTEXTO ESTADOUNI DENSE
1. Orígenes
La incipiente industria del gas natural en Estados Unidos fue exceptuada
de la creciente regulación federal que impuso la Ley de Comercio Interes-
tatal3. El surgimiento de la tecnología de gasoductos a alta presión (como
resultado del desarrollo del acero de alta resistencia y de la soldadura
eléctrica) y el rápido crecimiento de la red interestatal durante la década
1920, provocó tensiones de competencia entre la regulación de cada estado
involucrado, con normas contradictorias entre Estados “compradores”
versus “vendedores”, y la regulación federal. Algunos de estos conflictos
fueron sometidos a la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos,
quien declaró inconstitucional la intervención regulatoria estatal bajo la
reserva del comercio interestatal y estableció el principio según el cual
los Estados no podían regular ventas de productos a ser revendidos o
transportados en el comercio interestatal4.
3 Ley promulgada en 1887 con el fin de regular la industria de los ferrocarriles y en
particular sus prácticas monopólicas en el comercio interestatal. Su fundamento era la reserva
constitucional que entregaba en forma exclusiva al congreso federal la facultad para regular
el comercio interestatal, esto es, el intercambio de bienes y servicios entre, o a través de,
distintos Estados (Commerce Clause). Con el tiempo, modificaciones de esta norma y nuevas
leyes regularon otros medios de transporte dentro del concepto de Common Carrier (servicios
de transporte regulados que se ofrecen al público general y deben prestarse en términos no
discriminatorios), así como las telecomunicaciones y otros servicios públicos.
4 Public Utilities Comm. v. Attleboro Steam & Elec Co., (1927); Missouri v. Kansas
Gas Co., (1924); Pennsylvania v. West Va., (1923). Citadas por PIERCE (1988), p. 5.
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