Comentario Sobre Jurisprudencia Judicial y Administrativa en materia de Institucionalidad Indígena, originada en año 2009
| Autor | Andrés Fernández Alemany |
| Páginas | 209-235 |
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COMENTARIO SOBRE
JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y
ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE
INSTITUCIONALIDAD INDÍGENA,
ORIGINADA EN AÑO 2009
ANDRÉS FERNÁNDEZ ALEMANY
RESUMEN: El autor plantea que los derechos reconocidos en el Convenio
Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, constituyen un cambio
en la política internacional sobre los indígenas que pretendía la asimilación
de dichos grupos a las sociedades mayoritarias, al reconocérseles hoy ciertos
derechos especiales, lo que no signi ca el reconocimiento a la “autodetermi-
nación” de estos pueblos, ni el establecimiento de una institución con pode-
res públicos o soberanos. Estos derechos especiales deben ser ejercidos en el
contexto de la institucionalidad legal establecida en la Constitución Política.
Asimismo, el autor sostiene que los derechos reconocidos en el Convenio de
la OIT no son ejecutables con el solo mérito del tratado, lo que implica que el
Estado deberá, para garantizar tales derechos, dictar nueva legislación o ade-
cuar la existente.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derechos reconocidos en el Convenio. 3. Con-
ceptos nuevos incorporados en el Convenio. 4. Análisis legalidad del Convenio
5. Análisis de Jurisprudencia. 6. Guía del Foro permanente Indígenas del Con-
sejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre Ocupación Tradicional
de Comunidades en relación a las Tierras y Territorios Indígenas. 7. Conclusio-
nes.
1. INTRODUCCIÓN
El año 2009 fue especialmente importante en materia de institucio-
nalidad indígena. En efecto, con fecha 15 de septiembre de 2009,
entró en vigencia el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos
Indígenas y Tribales (“Convenio”), después de haber sido rati cado
por el Estado de Chile y aprobado por el Congreso Nacional, en un
proceso que duró más de 10 años.
En efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.253 (“Ley
Indígena”), no se había dictado normativa de fondo de relevancia en
Sentencias Destacadas 2009
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materia de institucionalidad indígena1. Por lo mismo, la entrada en
vigencia del Convenio levantó importantes expectativas en distintos
sectores del quehacer nacional, incluyendo las mismas comunidades
indígenas; empresas relacionadas a la industria extractiva o de explo-
tación de recursos naturales, tales como la minera o forestal, por las
nuevas exigencias u obligaciones que pudieran afectar las actuales y
futuras operaciones de tales sectores; universidades y sectores aca-
démicos; y la misma autoridad administrativa que, comandada por
la O cina del Comisionado de Asuntos Indígenas, se mostró espe-
cialmente activa elaborando la propuesta conocida como “Código
de Conductas Responsables”, y dictando el D.S. N°124/2009 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia que contiene el Re-
glamento sobre Consulta y Participación Indígena.
Especial mención merece la antes citada propuesta de Código de
Conductas Responsables, iniciativa que ante la avalancha de críticas
recibidas desde distintos sectores2, nalmente no prosperó y debió
ser retirada. Esta propuesta contemplaba un instrumento normati-
vo, que junto con de nir los derechos indígenas que buscaba res-
guardar, establecía un sistema de certi cación en que los proyectos
de inversión que podían impactar tales derechos, debían acreditar el
cumplimiento de las obligaciones o “conductas” que se establecían
y obtener así una autorización o licencia para su ejecución.
Si bien esta iniciativa no prosperó, y ante la ausencia de anteriores
experiencias a nivel nacional sobre aplicación del Convenio, se pue-
de observar que sus contenidos, en la práctica, han constituido un
verdadero precedente que podría haber in uido incluso algunos de
los fallos que analizaremos a continuación.
Ahora bien, es importante destacar desde el inicio de este trabajo la
jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional (“TC”)
1 Lo anterior, sin perjuicio de normativa de forma y políticas dictadas durante dicho pe-
riodo, tal como el Decreto Nº 70 de MIDEPLAN de fecha 24 de junio de 2008, que
creó el Consejo Ministerial y Comisionado Presidencial para Asuntos Indígenas; así
como el Instructivo Presidencial del Gabinete de la Presidente Nº 005 de 25 junio de
2008, que ordenó a los distintos ministerios crear una Unidad de Asuntos Indígenas; o
la nueva política indígena “Re-Conocer - Pacto Social por la Multiculturalidad”, apro-
bada el 1 de abril de 2008, mediante la cual se diseñó un plan de acción con medidas
especí cas, destinadas a dar cumplimiento a los compromisos asumidos por la Presi-
denta Bachelet, durante su campaña presidencial de 2007.
2 Fundamentalmente por medio de medios de prensa.
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