Delitos cometidos por los empleados públicos, que afectan la probidad administrativa - Delitos Cometidos por los Empleados Públicos en el Desempeño de sus Cargos - Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial - Libros y Revistas - VLEX 68989930

Delitos cometidos por los empleados públicos, que afectan la probidad administrativa

AutorSergio Politoff L. - Jean Pierre Matus A. - María Cecilia Ramirez G.
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal - Profesor Asociado de Derecho Penal
Páginas487-508

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§ 1 Ubicación, bien jurídico protegido y clasificación general, aplicable a todos los delitos funcionarios

De los delitos cometidos por funcionarios públicos trata tanto el Tít. V del Libro II CP, como el § 4 de su Tít. III. Estas últimas figuras se han analizado a propósito de los delitos que afectan la seguridad y libertad individuales, supra 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6. Además, las figuras del § 4 del Tít. V L. II CP encuentran aquí una ubicación sistemática diferente, pues se tratan junto con el resto de atentados contra la administración de justicia que contempla el Código.

En cuanto al concepto de empleado público, el art. 260 lo define como “todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado”, y añade que “no obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”. Se establece así un concepto funcional de empleado público, que abarca una infinidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulación del Estatuto Administrativo (para el cual, p. ej., no serían funcionarios públicos los notarios ni los empleados del Conservador de Bienes Raíces).1 Aunque la definición del art. 260 parte limitando su campo de aplicación a los delitos contemplados en el Tít. V y en el § 4 del Tít. III Libro II CP, lo cierto es que no se discute suPage 488aplicación a otras figuras donde la calidad de empleado público es relevante, partiendo por la agravante genérica 8ª del art. 12.

La Ley Nº 19.645, de 11.12.1999, introdujo significativos cambios en la regulación de los delitos funcionarios contemplada en la original redacción de nuestro CP. Así, se derogaron los delitos de anticipación y prolongación indebida de funciones públicas, contenidos en los arts. 216, 217, 218 y 219 CP, toda vez que las disposiciones contenidas en la legislación administrativa parecen suficientes para evitar que se produzcan tales conductas o para castigarlas si llegaren a cometerse, habiendo sido calificadas por ETCHEBERRY como simples “delitos de carácter reglamentario o formal”.2 Se incorporó un nuevo delito, de uso de información privilegiada (art. 247 bis); y se modificaron en forma significativa las figuras de nombramientos ilegales (art. 220), malversación de caudales públicos (art. 233), negociación incompatible (art. 240), concusión (art. 241); violación de secretos (art. 247) y cohecho (arts. 248 a 251). Posteriormente, la Ley Nº 19.829 (DO 8.10.2002) agregó a este catálogo el delito de soborno internacional (arts. 250 bis A y B).

No obstante, es posible sostener que en cuanto al bien jurídico protegido de manera común por todas estas figuras puede postularse el recto funcionamiento de la Administración Pública, cuyos funcionarios tienen un deber especial frente a la consecución de sus finalidades en orden a la prosecución del bien común, que justifica el diferente tratamiento penal que aquí se les dispensa, mediante la construcción de “delitos especiales”, sin perjuicio de las particularidades de cada delito.

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A Problemas especiales de participación

El problema que surge enseguida es el relativo al tratamiento penal de los partícipes en esta clase de delitos, que no comparten la característica especial de quienes ejercen la función pública. Para ello es necesario distinguir entre los delitos especiales “propios” e “impropios”. Son delitos especiales “propios” aquellos en que “la cualidad del sujeto es determinante para la existencia del delito, de tal forma que, faltando la misma, el hecho sería atípico”;3 e “impropios”, aquellos en que la calidad especial posee únicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de su autor, existiendo una correspondencia fáctica con un delito común que, en las mismas circunstancias fácticas, puede ser cometido por cualquier persona, incluido por supuesto cualquiera que posea la especial calidad que define el tipo del delito especial impropio correspondiente. Clásico ejemplo de delito especial propio es el de la prevaricación del art. 223 Código Penal (los magistrados que, “a sabiendas, fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil”); y de delito especial impropio, la malversación de caudales públicos del art. 233, que tiene su equivalente común en los delitos de apropiación indebida del art. 470 Nº 1 y hurto común.

En los casos de delitos especiales propios, la antijuridicidad de la conducta se basa en la infracción del deber respectivo, la que aparece así como una circunstancia objetiva, cuyo conocimiento es suficiente para la imputación del delito a todos los copartícipes. En cambio, en los delitos especiales impropios, la calidad del funcionario, que sirve para atenuar o agravar la pena del delito común que se encuentra en la base de la antijuridicidad material del hecho, sólo es un elemento adicional, una circunstancia personal que, como tal, sólo agrava o atenúa la pena en quienes concurren, en los términos del art. 64.

Aunque el punto ha sido discutido, ésta parece ser actualmente la posición dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia.4

Una forma especial de participación de particulares en delitos cometidos por los empleados públicos regulan los arts. 250 ss. CP,Page 490donde la inducción a la comisión de un delito funcionario (el cohecho), por medio de dinero u otra recompensa de carácter pecuniario, se castiga como un delito independiente: el soborno.5

B Aspectos procesales relevantes

En el aspecto procesal, cabe señalar que la Ley Nº 19.645 modificó la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, para permitir que en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez ordene la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos, liberando a estas causas del secreto bancario, que sólo permite ordenar la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas contra el librador.

C Clasificación

Los delitos cometidos por empleados públicos, diferentes a los que afectan la recta administración de la justicia, pueden clasificarse, aten- dido el bien jurídico preponderantemente protegido, como sigue:

1) Delitos que afectan la probidad administrativa.

1.1) Malversación de caudales públicos (arts. 233 a 235).

1.1.1) Peculado (arts. 233 y 234).

1.1.2) Distracción o uso indebido de caudales o efectos públicos (art. 235).

1.2) Fraude al Fisco (art. 239).

1.3) Negociación incompatible y tráfico de influencias (arts. 240 y 240 bis).

1.4) Uso de información privilegiada (art. 247 bis).

1.5) Cohecho (arts. 248 a 251).

1.5.1) Cohecho pasivo propio (art. 248).

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1.5.2) Cohecho pasivo propio agravado del art. 248 bis.

1.5.3) Cohecho pasivo propio agravado del art. 241 (concusión).

1.5.4) Cohecho pasivo impropio (art. 249).

1.5.5) Cohecho activo o soborno (art. 250).

1.5.6) Cohecho internacional (art. 250 bis A y B).

2) Delitos que afectan la confianza pública depositada en los funcionarios.

2.1) Infidelidad en la custodia de documentos (arts. 242 a 245).

2.1.1) Sustracción y supresión de documentos (art. 242).

2.1.2) Rotura de sellos (art. 243).

2.1.3) Apertura de papeles cerrados (art. 244).

2.2) Violación de secretos (arts. 246 y 247).

2.2.1) Violación de secretos públicos (art. 246).

2.2.2) Violación de secretos privados (art. 247).

2.3) Abusos contra particulares (arts. 255 a 259).

2.3.1) Vejámenes y apremios ilegítimos (art. 255).

2.3.2) Denegación de servicio (arts. 256 y 257).

2.3.3) Solicitación de personas (arts. 258 y 259).

3) Delitos que afectan el buen funcionamiento de la Administración.

3.1) Nombramientos ilegales (art. 220).

3.2) Usurpación de atribuciones (arts. 221 y 222).

3.3) Resistencia y desobediencia (art. 252).

3.4) Denegación de auxilio y abandono de destino (arts. 253 y 254).

3.5) Aplicación pública diferente (art. 236).

3.6) Negativa a un pago o a una entrega (art. 237).

§ 2 Malversación de caudales públicos (arts. 233 a 235 CP)

El Código contempla dos formas de malversación, que, en orden de gravedad, son las siguientes:

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A Peculado (arts. 233 y 234 CP)

El art. 233 CP castiga la forma más grave de peculado, consistente en la conducta del empleado público que, teniendo a su cargo cau- dales o efectos públicos o particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.

El bien jurídico protegido aquí es la probidad administrativa,6 aunque también parece serlo el interés fiscal, atendido que las penas se gradúan según el monto del peculado.

a Tipicidad

Dos figuras contempla esta disposición con idéntica penalidad: i) La sustracción para sí, que hace el empleado público; y ii) La participación del empleado en la sustracción que un...

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