De la Competencia y de la Concentración de a Empresa
| Autor | Rodrigo Barcia Lehmann |
| Cargo | Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Clínicas Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca |
El presente artículo sólo busca desarrollar en forma breve el marco teórico dentro del cual se mueven las tendencias más fuertes en materia de libre competencia. Por ello lo he centrado, tanto en las doctrinas de las escuelas de Harvard y Chicago y en breves comentarios de su aplicación especialmente en Europa. Por otro lado, este trabajo también pretende analizar alguno de los alcances de la Escuela de Chicago, que afectan al proceso de producción y competencia entre empresas.
Durante los años sesenta y setenta en el Derecho de la Competencia predominaron la Escuela de Harvard a través de la teoría de la Organización Industrial. Autores como Mason y Bain desarrollaron un modelo teórico basado en el paradigma de estructural - conducta y de ejecución (structure conduct perfomance paradigm). Para dichos autores debido a que es imposible alcanzar en el mundo real un mercado perfecto, se debía desarrollar un workable competition market, como segunda mejor alternativa1. En este sentido, el estado deberá garantizar un mercado que asegure la no - existencia de concentración de poder monopólico, de barreras de entrada, ni diferenciación artificial de productos, etcétera. Pero la Escuela de Chicago, durante los años setenta, puso en tela de juicio casi todos los postulados de la Escuela de Harvard, desplazándola a lo menos en Estados Unidos de América-. Así en los años ochenta mediante varias sentencias de la Corte Suprema americana la jurisprudencia varía dramáticamente2.
El presente artículo sólo trata tangencialmente los aspectos legales y económicos dentro de los cuales se desarrollan estas teorías y su relación con la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Justicia, como primera y segunda instancia respectivamente, de las causas sobre Derecho de la competencia.
El punto de partida del análisis económico del Derecho, se atribuye con justa razón al Nobel de economía Ronald Coase, que en el año 1959 publicó su clásico artículo sobre las ondas de radio dicho artículo contiene un análisis sobre el problema del coste social-3. En lo que a nosotros nos interesa, Coase distingue entre dos formas de producir cualquier bien o servicio, el primero es el mercado y el segundo es la empresa. Estas formas de producción se presentan como alternativas en el sentido que se puede optar por uno u otro sistema-. Antes del análisis de Coase se señalaba que la empresa opera en el mercado, hasta que el coste marginal del proceso se iguala al beneficio marginal. Pero conforme a Coase, agregaríamos que si los costes medios o el coste marginal de producir en forma individual y acceder directamente al mercado es menor que el de producir a través de una empresa, se preferirá la producción individual con acceso directo al mercado. Para simplificar puedo señalar un ejemplo, si en el proceso de producción de un bien x existen seis etapas, en las que operan individualmente una serie de fabricantes, si ese producto se obtiene a un costo inferior al que se obtendría produciendo dicho producto a través de una empresa que reuniría las seis etapas y seguramente obtendría economías de escala el producto se producirá por el mercado y no por la empresa. Posteriormente, Oliver Williams distinguiría los siguientes costes de transacción: (1) Factores del mercado. Que son los costes de utilización del mercado y de celebrar y ejecutar los acuerdos convenidos. Dentro de los cuales distinguía entre: (a) La certidumbre respecto de la realización del negocio. (b) Frecuencia con que se realiza la transacción. (c) Extensión de la inversión que requiere el negocio. (2) Factores humanos. Que son las características de las partes que celebran el negocio. Dentro de los que se puede distinguir los siguientes: (a) Vinculación racional (boundaded rationality) que es la capacidad de las partes para entender y solucionar los complejos problemas que pueda dar lugar el negocio. (b) Conducta oportunística. Que es la omisión del correcto desempeño en las transacciones comerciales. Pues bien, esta distinción es esencial para comprender las ventajas y desventajas entre la pequeña y gran empresa que trataré más adelante.
En 1960, Telser desarrolla una interesante teoría que tiende a explicar por qué se produce la distribución territorial exclusiva dentro del mercado y por qué ella puede ser considerada como positiva4. A esta teoría se le conoce como Theory of free - rider. Si un productor está interesado en extender sus ventas a diferentes zonas geográficas, que le son desconocidas, puede recurrir a un distribuidor. Pero dicho distribuidor deberá introducir un producto que es desconocido en dicha área y seguramente deberá asumir un fuerte riesgo financiero y/o de prestigio para lograrlo. En consecuencia, el distribuidor requerirá, en la mayoría de los casos, hacer una fuerte inversión inicial en estudios de mercado, publicidad y posiblemente muchos de estos costes serán irrecuperables -o sea, sunk cost-. Entonces, si cualquier otro distribuidor, después que el distribuidor original logró con éxito la penetración del nuevo mercado, puede introducir dicho producto, sin internalizar los costes asumidos por el primer distribuidor, y como consecuencia de ello, a precios más baratos, dejará fuera del mercado al primitivo distribuidor, que invirtió para introducir el producto. Así se desincentivará la inversión en abrir un nuevo mercado para un producto ante la imposibilidad de recuperar dicha inversión. Para sintetizar, las ventajas de permitir los acuerdos de distribución exclusiva con fijación de precio, pueden ser explicadas como sigue:
-
Estos acuerdos son sólo una forma de internalizar costes, debido a que igual efecto se aprecia si el productor decide ingresar al mercado por su cuenta, arriesgando recursos propios o recurriendo a financiamiento externo. De esta forma, la empresa optará por la solución más eficiente; si en el acuerdo de distribución exclusivo, el distribuidor eleva los precios produciendo una pérdida de beneficios -por la disminución de la cantidad vendida- superior a los costes de invertir el productor directamente, éste optará por la última alternativa, y viceversa. Por ello, al rechazar este tipo de acuerdos sólo se aumentarán los costes al impedir una alternativa de financiamiento eficiente-, elevando el precio final del producto.
-
De un análisis ex ante se puede apreciar la inutilidad de estas medidas. Conforme a un análisis ex post diríamos que, si los Tribunales de Justicia rechazan estos acuerdos permitiendo el ingreso a la zona de distribución exclusiva a los demás distribuidores, ello redundará en un beneficio social, ya que el precio será más bajo. Pero, conforme a un análisis ex ante al aplicarse una norma de este tipo, los distribuidores que estarían dispuestos a invertir -si se les deja como exclusivos-, en este nuevo escenario ya no estarán dispuestos a incurrir en costes que no puedan...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba