Comunicabilidad de la calidad del sujeto activo en los delitos contra la función pública: Especial referencia a la malversación de caudales públicos y al fraude al fisco - Núm. 19-2, Julio 2012 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 452561006

Comunicabilidad de la calidad del sujeto activo en los delitos contra la función pública: Especial referencia a la malversación de caudales públicos y al fraude al fisco

Autor:Gustavo Balmaceda Hoyos
Cargo:Abogado (Universidad de Chile)
Páginas:45-81
RESUMEN

Uno de los aspectos más problemáticos del estudio de los denominados "delitos contra la función pública" alude a su clasificación como delitos en que se exige una calidad especial al sujeto activo, la de "funcionario público". En el presente trabajo se somete a examen el rendimiento de las diversas respuestas que se han dado en la doctrina chilena a los casos en que existe más de un partícipe (sup... (ver resumen completo)

 
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Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 19 - Nº 2, 2012
pp. 45-81
* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Iniciación en Investigación Conicyt-Fondecyt
de Chile, 2011-2013, N° 11110015, titulado: «Malversación de caudales públicos y fraude
al fi sco. Divisibilidad de los títulos de imputación y comunicabilidad de la calidad del sujeto
activo»
Fecha de Recepción: 27 de junio de 2012.
Fecha de Aceptación: 18 de octubre de 2012.
Principales abreviaturas utilizadas: CA = Iltma. Corte de Apelaciones; CP = Código Penal;
CS = Excma. Corte Suprema; FM = Revista Fallos del Mes; GJ = Revista Gaceta Jurídica;
NM = Número(s) de margen; § = Parágrafo(s); RDJ = Revista de Derecho y Jurisprudencia;
RIT = Rol Interno del Tribunal; SCA = Sentencia(s) de la Iltma. Corte de Apelaciones; SCS
= Sentencia(s) de la Excma. Corte Suprema Chilena de Justicia; Secc. Crim. = Sección cri-
minal; STOP = Sentencia(s) del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal; SJG = Sentencia(s) del
Juzgado de Garantía; y STS = Sentencia(s) del Tribunal Supremo español.
** Abogado (Universidad de Chile). Doctor en Derecho Penal (Universidad de Salamanca,
España). Profesor de Derecho Penal (Universidad de los Andes, Chile). Correo electrónico:
gbalmaceda@uandes.cl ; gbalmah@gmail.com. El autor agradece la valiosa colaboración del
Egresado de Derecho de la Universidad de Chile, Sr. Ignacio Araya Paredes.
COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO
EN LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA. ESPECIAL
REFERENCIA A LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Y
AL FRAUDE AL FISCO*
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS**
RESUMEN: Uno de los aspectos más problemáticos del estudio de los
denominados “delitos contra la función pública” alude a su clasifi cación
como delitos en que se exige una calidad especial al sujeto activo, la de
“funcionario público”. En el presente trabajo se somete a examen el ren-
dimiento de las diversas respuestas que se han dado en la doctrina chilena
a los casos en que existe más de un partícipe (supuestos de codelincuen-
cia), reuniendo uno (o más) de ellos la característica especial exigida por
el tipo penal y otro (u otros) que no la poseen. Se postula que ninguna de
las diferentes posiciones dogmáticas soluciona los problemas que plantea
la comunicabilidad. Y como consecuencia de esto, se cree que la solución
debe encontrarse en una reforma consistente en un establecimiento de
una regla de determinación de la pena en la Parte General que obligue o
faculte al juez a rebajar la pena al extraneus.
PALABRAS CLAVE: Malversación - fraude al Fisco comunicabilidad
autoría y participación.
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Gustavo Balmaceda Hoyos
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TREATMENT OF THE ACTIVE SUBJECT QUALITY IN CRIMES
COMMITTED AGAINST THE PUBLIC FUNCTION. SPECIAL
REFERENCE TO EMBEZZLEMENT AND TO TREASURY FRAUD
ABSTRACT: One of the most troublesome aspects in the study of the
so called “crimes against the public function” refers to its classifi cation
as crimes that require a special quality from the active subject: that of
“public offi cer”. is article scrutinizes the output of diverse responses
provided throughout the Chilean doctrine to those cases were there exists
more than one participant –alleged co-delinquency- when one (or more)
meets the special characteristic entailed by the penal type and the other
(or others) lacks it. It is postulated that no of the diff erent dogmatic po-
sitions solves the problems that communicability poses. And as a result
of this, the solution must be a reform with an establishment of a rule of
penalty in the Criminal Law´s General Part that forces or authorizes the
judge reducing the penalty to the extraneus.
KEY WORDS: Embezzlement - Treasury fraud communicability res-
ponsibility and participation.
INTRODUCCIÓN
La preocupación de los distintos ordenamientos jurídicos por el co-
rrecto desempeño de la función pública ha sido una constante histórica.
Se ha manifestado en el Derecho contemporáneo mediante la inclusión
de disposiciones legales tanto en sede administrativa como en sede pe-
nal, que tienen como objetivo proteger el correcto ejercicio de la función
pública, estableciendo una serie de sanciones en caso que los sujetos que
ejercen tal función –los denominados funcionarios públicos– incumplan
los deberes correspondientes a sus cargos. Estas sanciones, en los casos
más graves, llegarán a tener carácter penal (en virtud del principio de ex-
trema o ultima ratio)1.
1 A B, Adela (1997) Delitos contra la administración pública. Bilbao: Instituto
Vasco de Administración Pública, p. 29ss. Coincidimos con la autora en que “La impor-
tancia de la erradicación de las prácticas corruptas requiere que los medios para combatirla
sean racionales y efi caces. Es sabido que la efi cacia no viene determinada por la drasticidad,
sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la reacción ante una actuación
irregular”. En este sentido, serían fundamentales para lograr este objetivo: (i) la regulación
legal de la transparencia; (ii) la existencia de controles jurisdiccionales contencioso-admi-
nistrativas; (iii) la existencia de controles de legalidad y de carácter disciplinario respecto de
actos de los miembros de la administración; y, (iv) fi nalmente, el recurso al control penal,
el que “debe reducirse al tratamiento de conductas de gran calado de ilegalidad, aquellas al-
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Es dentro de esta preocupación que en el Ordenamiento jurídico
chileno, desde la redacción original de su CP, se encuentran tipifi cados
los delitos de malversación de caudales públicos en sus diversas hipótesis
(arts. 233 a 238 CP) y de fraude al Fisco (art. 239 CP). Estas fi guras son
de especial relevancia dentro de los delitos cometidos por funcionarios
públicos, pues en ellas junto a la trascendencia de la correcta función pú-
blica, como objeto de protección en sí mismo relevante, se suma la pro-
tección del patrimonio público2.
El delito de malversación de caudales públicos consiste, a grandes
rasgos, en “la inversión ilícita, esto es, el empleo indebido, a través de ac-
tos de apropiación o alteración de bienes públicos o equiparados a ellos,
por parte de quien los tiene a su cargo en virtud de una específi ca función
también pública”3. Encuentra sus orígenes remotos en el crimen repetun-
darum del Derecho romano “que sancionaba todo daño patrimonial pro-
vocado por magistrados u otros cargos públicos y [era] castigado con el
interdicto ‘aqua et igni’ que suponía la pérdida de la ciudadanía, la expul-
sión de la ciudad y la confi scación de todos sus bienes”4. Sus antecedentes
más próximos se encuentran en el denominado crimen de peculatus5 (o
peculado, como habitualmente se conoce), surgido en Roma a inicios del
Imperio, aunque este tenía una serie de particularidades que lo diferen-
cian de lo que hoy llamamos malversación6. Posteriormente también fue
contemplado en las Partidas (Partida VII, Título XIV, Ley XIV) y en la
tamente intolerables para la vigencia del orden administrativo conforme a las pautas básicas
del sistema constitucional. De acuerdo con el criterio de fragmentariedad y de ultima ratio
del derecho penal, la incriminación penal queda reservada para los hechos que no puedan
tratarse de forma adecuada a través de los anteriores instrumentos de control o supervisión”.
2 Sobre el concepto y los alcances del “Patrimonio Público”, véase G S, José Igna-
cio (2002) Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 78ss.
3 G D, José Luis (2009). “La malversación de caudales públicos en el Código
Penal Chileno”. En Guzmán Dálbora, José Luis: Estudios y Defensas Penales. Santiago de
Chile: LegalPublishing, pp. 329-399, p. 332.
4 O R, José (1996) “La malversación en el Código Penal de 1995”. En Gon-
zález Cussac, José Luis (director): Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de
1995, Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 30, pp. 257-304, p. 260.
5 E F, Rafael (1999) El delito de malversación. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 16.
En palabras del autor, “su nomen iuris tiene su origen en el hecho de que en la Antigua
Roma el ganado, pecus, servía como instrumento de cambio y medida de valor, por lo que el
Erario constituía en una manada de bueyes y ovejas y constituía, por tanto, el antecedente
del dinero, pecunia”.
6 O M, Francisco (1983). “El delito de malversación por sustracción de caudales
o efectos públicos en el vigente Código Penal español”, en Mir Puig, S.-Córdoba Roda, J.-
Quintero Olivares, G. (coordinadores): Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-
Vitoria. Barcelona: Bosch, pp. 621-674. T. I, p. 632, donde señala que el peculado “solo
excepcionalmente exigía una especial calidad en el agente. Era el carácter público de la cosa
sustraída lo que califi caba el hecho como «furtum publicum»”.

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