Concepciones de la función judicial: el caso de la igualdad ante la ley - Núm. 10, Octubre 2000 - Serie de Publicaciones Especiales - Cuadernos de Análisis Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 399730370

Concepciones de la función judicial: el caso de la igualdad ante la ley

AutorFernando Atria
CargoLicenciado en Derecho, Universidad de Chile (1994); PhD (University of Edinburgh, 1999); Profesor Asistente Facultad de Derecho, Universidad de Talea
Páginas111-143

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CONCEPCIONES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL: EL CASO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY*

FERNANDO ATRIA L."

Un programa de representación judicial del interés público se basa en la idea de utilizar los tribunales de justicia como instrumentos de progreso social y político. En este contexto, una reflexión sobre "libertad de expresión, discriminación e interés público" puede ser una reflexión desde el punto de vista del abogado de interés público, la cual estará, desde luego, orientada por preocupaciones estratégicas

Este trabajo es una versión aumentada, substancialmente corregida y parcialmente reescrita de la presentación que hiciera en el Cuarto Seminario Stldamericano sobre Acciones de Interés Público. Líbertad de Expresión, discriminación e interés público, realizado en la Universidad Diego Portales en noviembre de 1999. Agradezco a Felipe González la invitación a ese seminario. Ha sido substancialmente corregida y parcialmente reescrita principalmente para que haga, en algún sentido, compañía a mi artículo
si6n Judicial: el síndrome de la víctima insatisfecha" (Atria, 2000). En ese artículo defendí la tesis de que en Chile los tribunales no deberían tener jurisdicción constitucional, o esta debería ser severamente restringida. Al presentarlo en el Seminario del Centro de Estudios de la Justida de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile me di cuenta de que, como ya me 10 había hecho notar antes Rodrigo Correa, podría pensarse que el argumento de La víctima insatisfecha, o partes de él, era igualmente aplicable a la jurisdicción civil y penal, entre otras. Tomo esta afirmación como una reducción al absurdo del argumento; es decir, si el argumento de La víctima insatisfecha implica que los tribunales no deben tener ningún tipo de jurisdicción porque eso es políticamente imprudente (que era la tesis de La víctima insatisfecha), entonces el argumento es errado. Para mostrar que el argumento no implica esa consecuencia, debía mostrar las diferencias entre las formas de adjudicación constitucional y legal. Eso intento hacer en este artículo, aprovechando la experiencia chilena sobre protección constitucional de la igualdad ante la ley.

*'" Licenciado en Derecho, Universidad de Chile (1994); PhD (University of Edinburgh,

1999); Profesor Asistente Facultad de Derecho, Universidad de Talea.

timeo danaos et dona ferentes

Virgilio, Eneida (Il.49J

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acerca de los métodos más adecuados para usar a los tribunales en la defensa de esos bienes. Un artículo que adoptara esta perspectiva podría, v. gr., "presentar diferentes estrategias a través de las cuales pueden exigirse judicialmente" (Courtis, 1999: 95) los derechos que constituyen el interés público, identificado como corresponda. Esa no es la reflexión que quiero presentar en este texto. Quiero discutir si es plausible utilizar a los tribunales de justicia en Chile como un mecanismo de progreso social y político. Para evitar el suspenso, sostendré que no, al menos en lo relativo a la protección de las garantías constitucionales. Sostendré, en síntesis, que el modelo de función judicial al las acciones de interés público apelan es uno que, en las ClTcunstanclas propIas de nuestro país, puede resultar seriamente contraproducente.

Esto no quiere decir que los abogados que representan Intereses publIcas deben, SI fueran convencidos por el argumento a ser presentado, cambiar de oficio. El desarme unilateral no es un.a medida sensata. en ninguna batalla, y menos aquí. Pero la posIbIlIdad. de obtener en una o varias escaramuzas no puede ser ':Il para refleXIOnar sobre las consecuencias globales de la dISposlcIOn a luchar esas escaramuzas. Si algo se sigue del argumento de este trabajO es un rediseño de las instituciones del Estado chileno, no una recomendación para que un abogado decline patrocinar una causa en particular.

l. LA FORMALIDAD DEL DERECHO

. Una de las técnicas más características del derecho, cuya importanCla no 'puede :er sobrestImada, es la de resolver problemas por la vía de mdlcar q,:e problemas no deben ser resueltos. El juez que debe, por ejemplo, deCIdIr si A tiene la obligación jurídica de entregar a B una cosa determInada no debe preguntarse sobre si es o no justo, considerando todos los factores en concreto relevantes, que A entregue la cosa a B. En vez de eso, el derecho le indica al juez, por ejemplo, que determine si existe un acuerdo de voluntades entre A y B por el cual el pnmero se oblIga a entregar la cosa al segundo. Determinar si existe un de ,,:oluntades entre A y B es normalmente más fácil que determInar SI e.s todas las cosas consideradas, obligar a A a pagar a B. En vez de InstrUir al Juez a ordenar que A pague solo si es correcto que A pague, el derecho instruye al juez que A pague solo si hay un acuerdo de voluntades entre A y B al efecto.

Pero no hay ninguna necesidad de sobresimplificar el problema. En realIdad, el derecho no le Impone al juez la obligación de decidir

si hay un acuerdo de voluntades entre A y B a secas. Es claro que no todo acuerdo de voluntades deberá ser considerado por el juez como razón suficiente para obligar a A a entregar la cosa a B. ¿Qué ocurre si B amenazó a A con una pistola? El juez entonces debe verificar si el acuerdo de voluntades fue libremente alcanzado. Pero si ese es el problema que se está discutiendo, entonces desde luego conviene preguntarse no solo si B apuntaba una pistola contra la sien de A al momento en que ambos contrataron, sino también si A, por ejemplo, necesitaba desesperadamente una cosa en poder de B que este le ofrecía a un precio exorbitantemente superior a su precio real, aprovechándose de la circunstancia en que A se encontraba (porque A, por ejemplo, era el capitán de un buque que estaba hundiéndose, mientras B era el capitán del único remolcador cercano; o porque A era un trabajador con una numerosa familia, y B era el único capita-lista que estaba en condiciones de darle empleo, a un sueldo miserable, aunque suficiente para que B y su familia no murieran). Así, el derecho instruye al juez para que ordene que A entregue la cosa a B, solo si hubo un acuerdo de voluntades entre ambos a tal efecto, pero solo si ese acuerdo fue libremente consentido entre ambas partes.

El problema, desde luego, es que determinar si un acuerdo de voluntades es verdaderamente libre puede resultar prácticamente tan difícil como determinar si A debe, todas las cosas consideradas, pagar a B. Es por eso que el derecho no instruye al juez a examinar todas las circunstancias de A y su acuerdo con B para determinar si ambos fueron adecuadamente libres al contratar. El derecho le indica al juez que el acuerdo que hubo entre A y B debe ser considerado como libre si no hubo, e.g., un vicio del consentimiento, y a renglón seguido instruye al juez a considerar que no hubo vicio del consentimiento si no hubo error, fuerza o dolo, y luego a que considere que no hubo fuerza, por ejemplo, si no se cumplen los requisitos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, etc. .

El derecho opera, así, primero desplazando los problemas para que estos sean solucionados por ciertas personas, o en ciertos lugares, o en ciertos momentos (así, por ejemplo, el problema de determinar en un intercambio contractual si las prestaciones son equivalentes ha sido desplazado por el derecho desde el juez hacia las partes). Los desplazamientos dispuestos por el derecho son además protegidos por exclusiones, de modo que los problemas que han sido, o deberían haber sido, O serán o al menos podrán ser, solucionados por otras personas, en otro momento o en otro lugar no sean discutidos cuando, donde o por quien no corresponde: así, el juez por lo general carece de facultades para pronunciarse sobre la equivalencia de las prestaciones en un intercambio contractual (al respecto, véase Atiyah,

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1984; véase también Horwitz, 1992: 10ss). Esto explica lo que los abogados saben por experiencia: que no es en absoluto extraño que en un litigio parte importante del esfuerzo se consuma discutiendo si (o cómo, cuándo, o dónde, o por quién) se puede discutir un problema1.

A través de esta función exclusionaria, entre otras cosas, el derecho reduce o intenta reducir el margen de contingencia en la determinación de las relaciones entre personas (cf. Atria, 2001). El contenido precisó de estas no depende ya del juicio de un juez, sino de la aplicación (más o menos formalista) a un caso concreto de estándares

Aunque como caracterización general de la función judiclal esto ha sido mirado con escepticismo por muchos teóricos del derecho, nada que nosotros reconoceríamos como derecho existiría sin esta idea de la aplicación de reglas generales a casos concretos.

El precio que se paga por ello, sin embargo, es el de obtener soluciones que son (o pueden ser) en cierta medida inapropiadas para los casos, inapropiadas precisamente porque ellas no toman en consideración algún aspecto que la ley ordena no considerar y que para decidir el caso concreto hubiera sido relevante: por ejemplo, puede que las prestaciones en un contrato de compraventa sean groseramente desproporcionadas (pero sin constituir lesión enorme en tér-minos de los artículos 1889 o 1891 del Código Civil porque, e.g., el objeto del contrato era un bien mueble), o que el capitalista y el trabajador estaban en tal desigualdad de condiciones que el contrato que celebraron no fue 'libre' en ningún sentido substantivo. La cb-rrección jurídica de una solución que resulta inapropiada para el caso concreto debe ser justificada con argumentos de segundo orden, destinados a mostrar por qué los aspectos excluidos han sido correctamente excluidos. Idealmente, esta justificación debe estar sostenida sobre bases: por un lado, por la existencia de una regla que manda exclUlr tal aspecto de la consideración del juez (por ejemplo, el artículo 1457 excluye al caso de nuestro capitán de barco de reclamar el vicio de...

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