Un concepto de daño y sus consecuencias para la parte general del derecho penal
| Autor | Truccone, Santiago |
| Páginas | 1184-1210 |
TRUCCONE, Santiago “Un concepto de daño y sus consecuencias para la parte
general del derecho penal”.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 14, pp. 1184-1210.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A14.pdf]
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Un concepto de daño y sus consecuencias para la parte general del derecho penal
A concept of harm and its consequences for Criminal law’s general part
Santiago Truccone Borgogno
Universidad Nacional de Córdoba
santiagotruccone@gmail.com
Resumen
En este trabajo intentaré defender una noción combinada de daño de acuerdo a la cual
existen dos tipos de daños cualitativamente diferentes. Asimismo, defenderé un modo en
que la gravedad de los diferentes daños puede ser graduada. Derivado de lo anterior,
extraeré tres principios sobre la fuerza de las razones en contra de dañar. La tesis defendida
proporcionará herramientas para resolver algunos problemas de la parte general de derecho
penal. En relación al tipo penal, mostraré que la noción de daño defendida puede ayudar a
resolver casos de cursos causales alternativos e hipotéticos. En referencia a la
antijuridicidad, mostraré que la clasificación de la gravedad de los daños propuesta ayuda a
distinguir qué casos de estado de necesidad deben considerarse como justificación y cuales
como excusa. En referencia a la culpabilidad, mostraré que los principios sobre la diferente
fuerza de las razones en contra de dañar ayudan a aportar criterios claros para la
individualización de la pena a imponer por la comisión de un delito.
Palabras clave: Concepto de daño, gravedad de daño, cursos causales hipotéticos, estado
de necesidad, graduación de la pena.
Abstract
In this work, I will support a combined notion of harm according to with there are
qualitatively different harms. I will support a way in which the severity of harms could be
measured. Then, I will provide three principles about the strength of the reasons against
harming. The supported thesis will provide some tools to solve some problems of the
general part of criminal law. In relation to the analytical stratum of statutory description of
an offence, I will show that the defended notion of harm could help to solve cases of
hypothetical and alternative causal courses. In relation to the analytical stratum of
unlawfulness (or wrongfulness), I will show that the proposed ranking of the severity of
harms help us to distinguish between cases of necessity as justification and necessity as
excuse. In relation to the analytical stratum of culpability, I will show that the principles
regarding the strength of the reasons against harming help us to supply straightforward
criteria to measure the punishment to impose for having committed some crime.
Key words: Concept of harm, severity of harm, hypothetical causality, necessity, right
punishment.
TRUCCONE, Santiago “Un concepto de daño y sus consecuencias para la parte
general del derecho penal”.
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Introducción
La mayor parte de la discusión en derecho penal sobre el daño ha estado signada por el
debate referido a si el principio de daño es o no un buen principio para justificar
moralmente la censura penal de conductas. Este principio, cuya formulación original se
debe a John Stuart Mill afirma –en términos generales– que tenemos razones para
criminalizar conductas si están relacionadas de un modo adecuado con un daño
identificable1-2. Sin embargo, existe otra discusión a la que se le ha prestado menos
atención. Me refiero a aquella que versa sobre el concepto de daño que tal principio debe
adoptar. Una noción adecuada de daño, como parte del principio de daño, permite no sólo
aportar claridad al debate referido a la justificación moral de prohibiciones penales, sino
que también proporciona servicios adicionales al momento de resolver algunos problemas
propios de la Parte General del Derecho Penal. En este trabajo intento aportar claridad en
este segundo punto. Intentaré defender un concepto de daño capaz de ayudar a resolver
algunos problemas propios de la Parte General del Derecho Penal. Así, por un lado,
defenderé una noción de daño que dé cuenta de tres requisitos que cualquier noción de daño
exitosa debería satisfacer. Dicha noción deberá explicar: 1) qué es sufrir un daño; 2) por
qué es malo sufrir un daño; y 3) dar alguna idea sobre cómo medir la gravedad de los
diferentes tipos de daño3. Por otro lado, analizaré qué consecuencias se siguen de la noción
de daño previamente diagramada para la Parte General del Derecho Penal.
Concretamente, primero, en cuanto al concepto de daño, apelaré a una noción combinada
de daño de acuerdo a la cual un sujeto sufre un daño tanto cuando el estado en el que se
encuentra está debajo de un umbral normativamente definido como cuando se encuentra en
1 La formulación original de J. S. Mill fue la siguiente “El único fin por el cual el poder puede ser
correctamente ejercitado sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es
evitar el daño a otros” (MILL, John Stuart, On Liberty, [D. Bromwich and G. Kateb (Eds.)], Ne w Haven:
Yale University Press, 2008 [1859], pp.80). Sin embargo, la formulación de tal principio fue variando con el
correr de los años. Por ejemplo, a diferencia de Mill quien creía que el daño a otros era la única razón para
criminalizar conductas, J oel Feinberg creía que es sólo una buena razón (FEI NBERG, Joel, Harm to Others:
The Moral Limits of Criminal Law, Vo l I., Oxford: Oxford University Press, 1984, p. 2 6). Asimismo, ambas
posiciones pueden ser consideradas como versiones directas del principio del daño debido a que justifican una
prohibición sólo si la acción censurada es susceptible, por sí misma, de ser dañosa para otras personas. Otros
autores, co mo Gardner y Shute, apoyan una versión indirecta. Para ellos es suficiente para cumplir con las
demandas del principio de daño que, si la acción no hubiese sido criminalizada, eso hubiera sido dañoso
(GARDNER S. y SHUTE S., “The Wrongness of Rape” en: HORDER, Jeremy (Ed.), Oxford Essays in
Jurisprudence: Fourth Series, Oxford: Oxford University Press, 200, pp. 199 -217).
2 La mayoría de los deb ates sobre el principio de daño han girado en referencia cuest ión relativa a si el
principio de daño es una herramienta idónea para identificar el tipo específico de incorrección moral capaz
para ser adoptada por los estados liberales como criterio válido de justificación de censura penal. Este debate
tuvo su or igen en la s discusiones suscitadas, primero, entre el mismo J .S. Mill y J.F Stephen, y, luego, entre
H.L.A Hart y Lord Devlin. En la actualidad se ha visto un resurgir del moralismo legal de la mano de las
posiciones de John Gardner y Antony Duff. Sobre esto véase HART, H.L.A., Law, Liberty and Morality,
Oxford: Oxford University Press, 1962; DEVLIN, Patrick , “Morals and the Criminal Law”, en:
WASSERSTROM, R. (Ed.), Morality and the Law, Belmont: Wadsworth Publishing Company, 1971[1965],
pp. 24-48; DUFF, R. A., Answering for Crime: Responsibility and Liability in the Criminal Law. Oxford: Hart
Publishing, 2007, Cap. 6; NINO, Carlos S., Los Límites a la Responsabilidad Penal: una Teoría Liberal del
Delito, Buenos Aires: Astrea, 1980, pp. 269-304.
3 En esto sigo a HANSER, Matthew, “The Metaphysics of Harm”, Philosophy and Phenomeno logical
Research, Vol. LXXXVII, N° 2 (2008), pp. 421-450.
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