Un concepto de riesgo permitido alejado de la imputación objetiva
| Autor | Ítalo Reyes Romero |
| Cargo | Investigador del Magíster de Derecho Penal, Universidad de Chile, Santiago, Chile |
| Páginas | 137-169 |
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Trabajo recibido el 26 de septiembre y aprobado el 24 de diciembre de 2014
Un concepto de riesgo permitido
alejado de la imputación objetiva*1
a notion of alloweD risK seParateD of the oBjective imPutation
ítalo reyes romero**
resumen
El artículo se encarga de explicar tres ideas centrales. Primero, que un correcto entendimiento del
concepto de riesgo permitido sólo puede ubicarlo estructuralmente en el análisis de la imprudencia,
y por tanto, sin necesidad de establecer relación alguna con la teoría de la imputación objetiva.
En segundo lugar, que por medio de un análisis del proceso de imputación (subjetiva) en general
y de la imprudencia en especial, debe concluirse que esta última opera como un criterio de
imputación extraordinaria. Y, finalmente, que el riesgo permitido tiene que entenderse como la
permisión del ordenamiento a la limitación de la capacidad de acción basado en el presupuesto
que no es posible prevenir todo riesgo.
aBstract
The paper deals with three main ideas. First, that a right understanding of the notion of allowed
risk can only be located in the analysis of negligence and, therefore, there are no need to establish
any relation with the theory of objective imputation. Secondly, that by an analysis of the process
of subjective imputation –in general– and of the negligence –in specific– must be concluded
that the latter acts like a extraordinary imputation criterion. And, finally, that allowed risk needs
to be understood like the normative permission to the restriction of action capacity, based in the
assumption that there is impossible prevent every risk.
PalaBras clave
Imprudencia, Riesgo permitido, Imputación objetiva
KeyworDs
Negligence, Allowed risk, Objective imputation
1. El punto de partida: la contrafacticidad de la imputación
Como bien señala el título del artículo, el objetivo de esta investigación está
en proponer una noción del riesgo permitido alejada de la, así llamada, teoría de
* Este artículo tiene sus primeros lineamientos en un capítulo de mi memoria de licenciatura “Impru-
dencia y riesgo permitido: una clave de lectura del art. 10 Nº 8 del código penal” (disponible en línea
en www.tesis.uchile.cl), dirigida por el profesor Juan Pablo Mañalich, a quien va dirigido un sincero
agradecimiento por las numerosas correcciones y sugerencias.
** Investigador del Magíster de Derecho Penal, Universidad de Chile, Santiago, Chile. Correo electró-
nico: mdpinvestiga@derecho.uchile.cl.
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, pp. 137 - 170
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Un concepto de riesgo permitido alejado de la imputación objetiva”
Ítalo Reyes Romero
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 1
2015, pp. 137 - 170
Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles Ítalo Reyes Romero
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la imputación objetiva. Tal propuesta presupone una diferenciación estricta entre
un proceso de subsunción del comportamiento bajo el tipo penal y un proceso
de imputación de ese comportamiento a un determinado sujeto, todo ello bajo
un modelo analítico de teoría de las normas. Se sostendrá que en este proceso de
imputación de la conducta típica y los criterios que se utilizan para tal atribución,
se encuentra el espacio conceptual para fundamentar un concepto de riesgo
permitido coherente con la sistemática de la teoría del delito en su conjunto.
Ahora bien, antes de continuar con la argumentación, es necesario hacer
explícita la premisa que subyace a la comprensión del proceso de imputación
como el reconocimiento de la capacidad del sujeto de evitar, mediante su acción
u omisión, el quebrantamiento de la norma penal de comportamiento1. Porque,
desde un punto de vista jurídico penal, lo interesante es determinar si un sujeto
ejecutó una conducta típicamente relevante estando capacitado para no ejecu-
tarla, pues en esos términos la ejecución de tal conducta manifiesta una falta
de fidelidad al ordenamiento jurídico o, que es lo mismo para estos efectos, el
desconocimiento de la vigencia de esa norma2. La caracterización es entonces
negativa: el sujeto realizó una acción que no debía realizar si hubiese sido fiel
a derecho, por lo que la ejecución de esa conducta conlleva una contradicción
con la validez del ordenamiento y merece el reproche objetivado en una pena.
La negatividad del objeto de referencia del proceso de imputación se
deja expresar con mayor claridad en la forma de un silogismo práctico3. Esta
herramienta lógica permite concluir lo que un sujeto debe realizar o dejar
de realizar –con necesidad práctica– para el seguimiento de una determina-
da voluntad de acuerdo a sus conocimientos sobre el mundo4. En al ámbito
jurídico penal, la cuestión a determinar consiste en si la conducta ejecutada
expresa una falta de fidelidad al ordenamiento, por lo cual resulta necesario
establecer qué era lo que un ciudadano fiel a derecho hubiese debido reali-
zar o dejar de realizar en las circunstancias específicas de la actuación5. En
1 Para la diferenciación entre normas de comportamiento y normas de sanción, véase mañalich (2010),
pp. 172 y s.
2 KinDhäuser (2008), p. 8.
3 Para mayor información sobre el silogismo práctico, véase von wright (2008), especialmente intere-
sante es la diferencia entre inferencias de primera y tercera persona (pp. 309 y ss.), debiendo entenderse
que en la imputación jurídico penal sólo reclama relevancia la de primera persona, con el objeto que
la conclusión tenga necesidad práctica.
4 von wright (2008), p. 304, donde se explican en general los componentes lógicos de una inferencia
práctica y pp. 309 ss., en donde se discute el contenido de la premisa menor de una inferencia de
primera persona.
5 KinDhäuser (2008), pp. 9 y s., quien entiende que la premisa mayor consiste específicamente en “la
evitación de la realización del tipo como el objetivo jurídicamente obligatorio”, lo cual otorga mayor
relevancia a la disposición volitiva del ciudadano fiel a derecho. En mi opinión, la premisa mayor debe
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tal sentido, la premisa mayor tiene que estar constituida por la norma penal
que se somete a estudio y que cuenta como razón para la acción6 de un ciu-
dadano que tiene una voluntad de seguimiento del derecho. Ésta es la única
voluntad que puede resultar interesante a efectos de la imputación pues es la
que permite determinar la eventual discrepancia entre lo que debía realizar
el sujeto y lo que efectivamente realizó y que legitima el reproche. Luego, la
premisa menor tiene que incorporar los conocimientos y capacidades rele-
vantes del sujeto según el contexto de actuación. Esto porque no nos importa
la conducta que un ciudadano fiel a derecho cualquiera hubiese realizado
sino, por el contrario, lo que debía realizar o dejar de realizar el específico
autor de haber reconocido validez al ordenamiento. De tal manera, la con-
clusión práctica indicará el deber de ejecutar o abstenerse de ejecutar una
determinada acción, deber que está vinculado con una voluntad de fidelidad
al derecho. Si el sujeto, por el contrario, efectivamente realizó o no se abstuvo
de la acción exigida, entonces la imputación es exitosa porque la conducta
objetivamente contraria a la norma se entiende como suya, evidenciando el
desconocimiento de esa norma como razón para la acción7.
A modo de ejemplo, si A dispara a B causando su muerte, entonces lo
que nos interesa conocer es si A contaba con la capacidad para evitar la
realización de la conducta letal. Si contaba con tal capacidad, entonces una
voluntad de fidelidad al ordenamiento le exigía abstenerse de disparar contra
B. Dado que efectivamente disparó a B, entonces ha infringido ese deber de
abstención por lo cual se afirma el quebrantamiento imputable de la prohi-
bición del homicidio por parte de A. Sin embargo, es perfectamente posible
plantear que A carecía de capacidad de evitación porque, por ejemplo, se
representó estar disparando a un espantapájaros. En atención a ese error, no
es posible concluir el deber de A de abstenerse del disparo en atención a la
prohibición del homicidio, pues tal acción no compromete su voluntad de
seguimiento de la norma8.
enfatizar la vigencia del derecho, bastando simplemente la norma de comportamiento puesto que,
al asumir las normas como razones para la acción, la disposición volitiva del agente queda implícita.
6 Para mayor detalle sobre las normas como razones para la acción, véase raz (1975), pp. 73 y ss. raz
(1986), pp. 259 y ss. Basta mencionar aquí que, según Raz, las normas obligatorias (mandatory rules)
deben ser entendidas como razones excluyentes (exclusionary reason), esto es, razones de segundo
nivel que excluyen la fuerza de razones de primer nivel.
7 Véase mañalich (2014), p. 24, quien plantea que el deber individual que se deriva de una norma de
comportamiento (o de mandato) tiene como presupuesto que tal norma sea reconocida por su desti-
natario como razón para ejecutar (u omitir) la acción en cuestión.
8 Por supuesto, tal conclusión aún no se refiere a la posibilidad de imputar el comportamiento a título
de imprudencia, lo cual será analizado posteriormente.
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