La Teoría del Concurso (Aparente) de Leyes en la Dogmática Alemana, desde sus Orígenes hasta el Presente (Segunda Parte) - Núm. 7-2, Junio 2001 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43473640

La Teoría del Concurso (Aparente) de Leyes en la Dogmática Alemana, desde sus Orígenes hasta el Presente (Segunda Parte)

AutorJean Pierre Matus A.
CargoAbogado P.U.C. de Chile, Dr. y Mg. en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona

Jean Pierre Matus A.:Abogado P.U.C. de Chile, Dr. y Mg. en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor Asistente de Derecho penal en la Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Este artículo, así como su primera parte, están extraídos de mi tesis doctoral: Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo género en el nuevo código penal español de 1995. Aproximación histórica y analítica, Barcelona, 1996 (Apto cum laudem)

1. Introducción

La presente exposición es la continuación del trabajo que bajo el mismo título publicase esta Revista en el N° 2 de su año 6, pp. 295-371. Allí se anticipó que, conforme la distinción propuesta por Abels (1991:19. 23), existen dos formas de abordar el problema del concurso (aparente) de leyes penales: la del sistema clásico, que considera que dentro del concurso (aparente) de leyes se reúnen diferentes situaciones que requieren, por tanto, diferentes principios que den cuenta de las mismas (y cuyo análisis histórico se presentó en la primera parte de este trabajo); y la de los sistemas monistas, que, en cambio, abordan la materia entendiendo que hay en ella una única naturaleza común que permitiría explicar sus casos y las soluciones que se proponen para ellos1. En esta oportunidad, nuestra exposición se centrará precisamente en los autores de la variante monista, entre las cuales se cuentan, principalmente, los aportes clásicos de Beling (1906) y Klug (1956), y también los recientes, de Jakobs (1991) y Puppe (1979).

2. Los precursores: Köhler, Höpfner y Beling
2.1. Köhler, la "especialidad en sentido amplio" y el principio ne bis in idem

Köhler publica en 1900 su monografía Los límites entre el concurso ideal y el concurso de leyes, en la cual trata el concurso (aparente) de leyes desde un punto de vista diferente del sistema clásico dominante a partir de la obra de Binding. Los puntos básicos de este sistema monista son la atribución de un carácter concursal al instituto, su limitación a los supuestos de unidad de hecho y la reducción de los principios de solución del sistema clásico -especialidad, subsidiariedad y consunción- a una sola idea matriz: la "unidad de culpa" o "motivación" presente en todo suceso subsumible en leyes que se encuentran en relación de ley general y ley especial, en términos del autor: relación entre un supuesto de hecho más extenso y otro más estricto. La doble valoración de esta "unidad de culpa" presente en tales casos supondría, según Köhler, la infracción al principio ne bis in idem, cuya aplicación justificaría excluirlos de la regulación concursal común (§§73ss).

El carácter concursal de la institución viene dado porque, según Köhler (1900:8s), en derecho penal pueden haber concursos ("reunión o existencia simultánea") de muchas especies, p. ej., "de penas, de leyes violadas, de conceptos de delitos, de concretos supuestos de hecho, de acciones o de resultados", pues "en la medida que el sujeto del concurso cambia, entonces también puede entenderse como distinta la clase y forma del concurso"; luego, "si un concreto supuesto de hecho cumple con los requisitos que literalmente exigen tanto el §242 [hurto] como el §370 N° 5 Cp alemán [hurto famélico], entonces concurren esos dos parágrafos", "pero no concurren en la aplicación [de la pena], sino solamente en la infracción formal [de la ley]". En tales casos, no existiría para el autor "una concurrencia de delitos", "sino más bien solamente una concurrencia formal de las correspondientes leyes"2.

Según Köhler (1900:40s), formalmente, "los conceptos de concurso de delitos [en general] y concurso de leyes sólo tienen en común que un suceso puede remitirse a la literalidad de varios supuestos de hecho legales (= conceptos de delito). En tanto que la posibilidad de esta plural remisión está dada por la presencia de una pluralidad de acciones independientes, existe concurso real; por contra, el concurso ideal y el concurso de leyes tienen en común la propiedad de que la plural remisión del suceso a los supuestos de hecho legales sólo tiene por común fundamento una acción". Además, existiría una diferencia formal general entre el concurso de leyes, por una parte, y el ideal y el real por la otra, la cual radicaría -según Köhler (1900:42s)- en que mientras en el primero "los varios supuestos de hecho no son aplicables simultáneamente, pues existen circunstancias en virtud de las cuales se concluye que la aplicabilidad de uno de los supuestos de hecho debe excluir la del o los restantes supuestos de hecho"; en cambio, en los segundos, "no existe ninguna circunstancia que lleve a la conclusión de que determinado suceso no deba subsumirse bajo los varios supuestos de hecho simultáneamente (uno junto al otro)", por lo cual aparece como obligatoria "la simultánea aplicación de los conceptos de delito", quedando como una cuestión diferente y posterior la forma en que consistiría tal aplicación conjunta, esto es, si se aplica un criterio de absorción, como disponía el del entonces vigente §73 para los casos de concurso ideal, o uno de acumulación jurídica, como lo hacía el §74 para los de concurso real. De esta diferenciación formal resulta que mientras respecto al concurso real, el límite con el de leyes se remite a la determinación o no de una "pluralidad de acciones independientes", con respecto al ideal dicho límite se encontraría al "determinar cuáles circunstancias justifican estimar que dos supuestos de hecho legales no deben aplicarse simultáneamente uno junto al otro a una acción y, a la inversa, cuáles ofrecen un criterio para [estimar] concurso ideal". Tal "circunstancia" o diferencia material entre el concurso ideal y el de leyes radicaría, según Köhler (1900:62) en que el autor se representara o no "los varios resultados jurídicos (en sentido amplio)" que provoca el suceso y de los cuales puede ser declarado culpable3.

Esta "pluralidad de culpas" no existiría en los casos de concurso de leyes, esto es, cuando concurre un supuesto de hecho más extenso (esto es, "que posea un ámbito de aplicación mayor o comprenda menos elementos típicos") con uno más estricto (esto es, "que posea un alcance más restringido o comprenda más elementos típicos"), pues la sola representación del resultado jurídico (en sentido amplio) descrito en el supuesto de hecho más estricto contendría la del descrito en el supuesto de hecho más extenso -principio de especialidad-, o presupondría que éste no se presentaría in concreto - principio de subsidiariedad-4. Según Köhler (1900:60), en estos casos, "la razón por la cual no se aplican simultáneamente ambos supuestos de hecho, el más extenso y el más estricto, es el principio de que un mismo supuesto de hecho legal no debe aplicarse dos veces a un mismo suceso histórico, es decir, primero como parte del supuesto de hecho más estricto y luego como el supuesto de hecho más extenso e independiente. Esta es agrega Köhler sólo una consecuencia material del principio ne bis in idem".

Pero el hecho de que mencione Köhler como dos principios más o menos independientes los de especialidad y subsidiariedad, no significa que en su concepto efectivamente lo sean, pues no sólo los remite a una misma justificación para excluirlos del régimen concursal común, sino que, además, no ve Köhler (1900:63) entre ellos otra delimitación que la del punto de vista que se adopte: "se puede decir que el homicidio es aquella lesión de la cual resulta dolosa o culposamente la muerte de un hombre (homicidio y lesiones se contemplan entoces desde el punto de vista de la especialidad); o decir: quien maltrata por las vías de hecho a otro o daña su salud sin causarle dolosa o culposamente la muerte, es culpable de un delito de lesiones (en este caso, las lesiones son vistas en relación al homicidio desde la perspectiva de la subsidiariedad)". En verdad, para Köhler (1900:60), "consideradas en sus principios, especialidad y subsidiariedad significan más o menos lo mismo: cuando existe un supuesto de hecho más extenso y otro más estricto, éstos no pueden ser aplicados al mismo tiempo, sino más bien [sucede que] por la aplicación del supuesto de hecho legal más estricto (esto es, del que comprenda más elementos típicos, o posea un alcance más restringido) se excluye la del supuesto de hecho legal más extenso (esto es, del que posea un ámbito de aplicación mayor, o comprenda menos elementos típicos)".

De este modo, el sistema de Köhler parece constituir una "puesta al día" de la formulación original de Merkel, basada en la relación entre ley general y ley particular como excepción al régimen concursal común, esto es, un sistema monista basado en la idea de la especialidad (para casos en unidad de hecho). Sin embargo, el sistema de Köhler quiebra con esta idea monista en dos puntos importantes: primero al extender el concepto de relación entre un supuesto de hecho más extenso y otro más estricto más allá de los límites que la lógica impone a la relación de especialidad, y segundo, al intentar reagrupar bajo el concepto de subsidiariedad la mayor parte de los casos de concurso de leyes que formaban parte de los principios del sistema clásico de Binding.

En efecto, por una parte, según Köhler (1900:60s), para entender que un supuesto...

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