El consenso y el margen de apreciación en la protección de los derechos humanos
| Autor | María Angélica Benavides Casals |
| Cargo | Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile |
| Páginas | 296-310 |
La jurisprudencia utilizada corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y se encuentra en internet: http://www.corteidh.or.cr/ y http://www.echr.coe.int/echr. Las traducciones al castellano de las sentencias citadas son de la autora y por tanto no oficiales.
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Directora Escuela de Derecho Universidad Andrés Bello. Profesora Derecho Internacional Público Universidad Andrés Bello. Doctora en Derecho Universidad del Sarre, Alemania. LL.M. EuR. Europa Institut Universidad del Sarre, Alemania. Diplomada en Integración Europea, mención en derechos humanos, Europa Institut Universidad del Sarre, Alemania. Correo electrónico: mabenavidescasals@yahoo.com.
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El carácter de universal de los derechos humanos es lo que ha permitido que el derecho internacional se presente como una herramienta eficaz para su protección, complementando así la función de protección del derecho nacional en esta materia.
En múltiples instrumentos internacionales sobre derechos humanos se reconoce su carácter de universal. Así en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se señala que "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de Page 297 razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" (Art. 1)1 .
Esta universalidad representa por tanto parte del consenso al que los estados han llegado en materia de derechos humanos. Consenso que identificaremos en este punto sólo con un acuerdo en torno a la existencia de ciertos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y cuyo reconocimiento y protección es requisito indispensable para la constitución de una sociedad internacional centrada en el desarrollo material y espiritual de la persona humana.
Si bien la comunidad internacional en los últimos 50 años se ha volcado a un trabajo cuyos resultados, exitosos algunos y otros no tanto, han dado lugar a un consenso sobre estándares mínimos de reconocimiento y protección de los derechos humanos en el ámbito convencional y consuetudinario, es fácil percibir que el mundo es actualmente no sólo dispar cultural sino que jurídicamente, en lo relativo a cuál es el contenido de los derechos reconocidos y cómo son protegidos. Por tanto, si bien el consenso en torno a la existencia de los derechos humanos es parte del derecho internacional actual, este consenso dista mucho de reflejar acabados acuerdos en el contenido y alcance de cada uno de los derechos individuamente considerados. Consecuencia de ello es en parte la generalidad con que se conciben los términos contenidos en las normas de los tratados sobre derechos humanos, la posibilidad dada en casi todos ellos de formular reservas y la falta, que por regla general se observa, de instancias jurisdiccionales convencionales obligatorias.
No es posible desconocer que una consecuencia de la falta de un amplio consenso en materia de derechos humanos en cuanto a su contenido y alcance, se manifiesta en que la jurisdicción internacional y específicamente la relativa a los derechos humanos es de excepción y además subsidiaria, y salvo la experiencia europea, el sometimiento a estas instancias es aún un elemento discrecional de los estados. Es posible discutir sobre la conveniencia o no de esta situación. Pero la realidad es que los estados, los órganos estatales de protección de derechos fundamentales, son los primeros llamados a proteger estos derechos. Y ellos actúan llenando de contenido los enunciados normativos que se encuentran en los tratados de derechos humanos desde sus muy particulares realidades y tradiciones jurídicas, aún cuando en una importante parte del mundo occidental los órganos nacionales intentan mantenerse dentro de los márgenes Page 298 alcanzados en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Pero una exacta sincronía entre derecho nacional y derecho internacional de los derechos humanos no es exigible. No es conveniente ni tampoco actualmente posible para todos los países.
Ahora bien, el consenso no sólo es requisito para el nacimiento de una norma internacional que reconoce los derechos humanos. Es también un método de interpretación que permite a los órganos jurisdiccionales internacionales el determinar en un momento cómo la comunidad internacional en la que se aplica esa norma entiende el derecho en cuestión, permitiéndole establecer si ha existido o no una violación. La búsqueda que el tribunal internacional hace de la comprensión que tienen los estados de la norma convencional vaga y carente de claros contornos, tiene por tanto como resultado una interpretación guiada por el consenso de los estados en relación a la comprensión del derecho. La búsqueda de este consenso es clara en la jurisprudencia de ambos tribunales tratados en el presente trabajo. Pero particularmente y entre otras por razones de volumen de jurisprudencia, es más nítida en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Sin perjuicio de la búsqueda del consenso respecto del sentido y alcance del contenido del derecho, es también recurrente, y aparentemente contradictoria, la aplicación del margen de apreciación estatal en la aplicación de las normas convencionales. Pareciera ser contradictorio el permitir que los estados decidan respecto del contenido de ciertos derechos o las posibilidades de restringir su ejercicio si lo que se busca con el establecimiento de normas internacionales y órganos de supervisión es la creación de un orden general y homogéneo en sus resultados, esto es en la efectiva protección de los derechos humanos.
Lo cierto es que en la práctica de los tribunales internacionales tratados en el presente trabajo se recurre a la teoría del margen de apreciación como criterio hermenéutico. Y mal se podría sostener que el permitir un margen de apreciación de los estados al aplicar y por tanto interpretar los derechos, es incompatible con la efectiva protección de los derechos humanos, toda vez que el tribunal que lo ha aplicado por primera vez y lo continúa aplicando es el TEDH, órgano del sistema que se tiene actualmente como el más efectivo en la protección de tales derechos.
Por otra parte el permitir un margen de apreciación estatal en la interpretación y por tanto en la aplicación de las normas de derechos humanos en el orden interno, implica no sólo un adecuado equilibrio entre la soberanía estatal y el control jurisdiccional internacional2 , sino también el potenciar la democracia alcanzada por los estados mediante la implementación de procesos transparentes, participativos y sujetos a control, en la creación de las normas por las que la Page 299 sociedad nacional de que se trate se regirá y la actuación de los órganos encargados de ejercer potestades públicas. Ahora bien, esto admite matices que serán más adelante abordados en este trabajo y que dicen relación con la creación paulatina de un orden público internacional en materia de derechos humanos.
Focalizarse sólo en el consenso, impidiendo un margen de apreciación de los estados para interpretar las normas de derechos humanos que aplican no sólo los dos órganos tratados en el presente trabajo sino que en primer lugar las jurisdicciones nacionales, implica la contradicción de entregar a las mayorías la determinación del contenido de los derechos3 . Pertenece a la esencia de los sistemas de protección de los derechos humanos el respeto y protección de los derechos de las minorías. Y estas minorías no se identifican únicamente con la situación particular de un grupo de personas al interior de una nación sino también la particularidad de una sociedad entera organizada como estado que entiende y aplica los derechos humanos desde su específica identidad cultural y jurídica. Esto partiendo de un núcleo no disponible de cada derecho humano. Es tarea de los órganos determinar cuál es ese núcleo4 .
Sin perjuicio de lo razonable de aplicar ponderadamente el consenso y el margen de apreciación como criterios de interpretación, es cuestionable el cómo los órganos jurisdiccionales internacionales encuentran el consenso. ¿Es necesario probar un consenso constituido sólidamente o basta con establecerlo por tendencias como se desprende de cierta jurisprudencia europea?
Partiendo del supuesto que es requisito para un efectivo sistema de protección de los derechos humanos un adecuado equilibrio entre, por una parte, el margen de apreciación entregado a los estados en la aplicación de las normas convencionales y por otro, la aplicación de un criterio de consenso para interpretar una norma convencional, se intentará exponer mediante un análisis jurisprudencial no sólo lo adecuado de la aplicación de ambos criterios, sino también de las contradicciones a que ha dado lugar dicha aplicación.
El proceso interpretativo utilizado por el TEDH está compuesto por diversos métodos, criterios y elementos que le permiten determinar el contenido de un derecho y establecer la Page 300 violación o ausencia de ella. El Tribunal aplica necesariamente la regla general de interpretación contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, toda vez que la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH o la Convención) es un tratado de derecho internacional y por tanto sujeta al régimen...
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