El consentimiento en materia penal - Núm. 1, Enero 2006 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43560890

El consentimiento en materia penal

Autor:Jaime Ríos Arenaldi
Cargo:Alumno Magíster Derecho Penal de la Universidad de Talca
Páginas:1-37
RESUMEN

El consentimiento del interesado o titular del bien jurídico posibilita que el agente esté exento de responsabilidad penal. El consentimiento se denomina acuerdo si la conducta se dirige contra o prescindiendo de la voluntad del interesado y el libre ejercicio de la misma. Requisitos del consentimiento y acuerdo son titularidad, capacidad, libertad y conciencia, y exteriorización. El consentimiento es... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

Hasta* en el más lejano lugar de nuestro planeta, y salvas las situaciones de excepción que pudiere contemplar cada legislación local (v. gr., causales de inculpabilidad: enajenación mental, trastorno mental transitorio [art. 10 Nº 1 Cp], menor edad [art. 10 Nº 2 Cp]), ha de ocurrir que la comisión de un delito haga al autor (y en su caso al cómplice y/o encubridor) penalmente responsable pues el mentado suceso, que en la vida real se presenta como un acontecimiento particular perfectamente identificable (p. ej., homicidio, estafa, robo, etc.), por su naturaleza, necesariamente afecta a un bien jurídico determinado o "derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos"1 y el que siempre tiene un titular quien, por la misma afección, adquiere el carácter de sujeto pasivo2, ofendido por el delito, víctima3.

El bien jurídico, al ser altamente significativo (p. ej., la vida, la salud, etc.), es el fundamento de la imputación penal, es el objeto de tutela, nunca puede faltar4 y por ello, y de acuerdo a la observación del derecho positivo, la pena, aún conceptuada como castigo y con carácter retributivo, tiene función de prevención, de defensa de bienes jurídicos5; "el derecho penal sirve a la función de protección de los bienes jurídicos a través de la prevención de delitos"6-7.

Para imponer sanción por una conducta punible (también acción típica, acto punible, hecho típico) -acción u omisión- que afecta a un bien jurídico concreto debiera, antes, averiguarse si era posible que el titular del derecho o interesado8 hubiera podido consentir en laPage 3 realización de aquel proceder y, en la afirmativa, el alcance que ello tiene sobre la responsabilidad penal, o sea, si se está frente a una situación de irresponsabilidad o, por el contrario, de plena responsabilidad o, por último, de responsabilidad penal atenuada.

No existiendo en la legislación nacional una disposición que lo contemple, algún efecto del consentimiento del interesado "sólo podría colegirse del conjunto de disposiciones del Código Penal y de otras normas de nuestro ordenamiento que explícita o implícitamente lo tienen considerado"9-10 .

A su vez, y atendido que sí tal consentimiento se recoge en legislaciones extranjeras, v. gr. códigos penales de España11 y Alemania12-13, Italia14, Portugal15, México16, Colombia17,Page 4 Costa Rica18, Uruguay19, toda mención y, sobre todo, consecuencia que pudiere atribuírsele al consentimiento del interesado es básicamente postulado de lege ferenda y de lege lata dePage 5 doctrina, y jurisprudencia -en lo que corresponde-, proveniente de los países aludidos, muy especialmente dogmática y sentencias españolas y alemanas.

1. El consentimiento y su objeto

Donde sea que se manifieste, el consentimiento es una clara voluntad de permiso o aceptación, de beneplácito o anuencia, mas en lo jurídico su expresión se tiñe ineludiblemente de efectos que, de cualquier modo, aparecen como vinculantes u obligatorios y no siendo fáciles de obviar o eludir, como acontece, por ejemplo, en el área de aplicación de la normativa civil20.

Aunque en la cotidianidad de la interacción social normalmente el hecho consentido que a priori asoma como delito es rechazado, reclamándose castigo si se ha producido un resultado nocivo o pernicioso (v. gr., muerte, lesiones graves), y, por la inversa, de ordinario no cae bajo repulsa generalizada si origina solamente un resultado bastante menor (v. gr., deshonra, descrédito o menosprecio, maltrato leve, etc.), negación y aceptación que no necesariamente se trasladan a la legalidad punitiva, no puede ignorarse que el derecho penal, y desde antiguo, sí reconoce al consentimiento del titular del derecho o interesado como elemento de afectación del delito y, así, y ya en la época del derecho romano -y como lo hace Ulpiano-, se afirma que "nulla iniuria est, quae in volentem fiat", o sea, "no existe injuria para el que ha consentido"21-22 y "debiéndose entender por "iniura" tanto la que lo es en sentido estricto como cualquier lesión de los derechos de la personalidad, incluidas la libertad y la vida"23.

El paso del tiempo no trae consigo el abandono de la consideración que una acción típica consentida por el interesado influye en la existencia o no de un delito pudiendo incluso, eventualmente, excluir la responsabilidad penal del agente, y el problema se centra en torno a determinar los requisitos que la aceptación debe reunir, si cabe hacer diferencia en atención al actuar mismo permitido de que se trata, y el o los elementos de la estructura del ilícito que por la anuencia se ven alcanzados, es decir, el asunto a resolver es qué resultados reales el beneplácito genera.

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En el campo del derecho penal el consentimiento es, y por parte del sujeto llamado a verse perjudicado, el titular del bien jurídico, "un acuerdo con el hecho, que no se satisface con un mero dejar hacer, y que conlleva la renuncia a la protección que brinda el derecho"24; o, expuesto de otra manera, "...la aceptación o permiso por parte de un particular para que otro realice una conducta típica"25-26.

El consentimiento puede recaer sobre un delito doloso, uno culposo27-28, un delito de acción o uno de omisión, y sin que pueda hacerse alguna distinción en relación a la naturaleza del acto típico que lesiona o pone en peligro el bien jurídico29.

Elobjeto del consentimiento, al ser éste una aceptación de un acto punible y una renuncia a la protección que confiere el derecho, es el resultado, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, lo que no obsta a que el interesado pueda delimitar fácticamente su consentimiento restringiendo así al destinatario a la realización de determinados comportamientos30.

El consentimiento sólo puede darse hasta el tiempo de ejecutarse el hecho típico y el que se ha otorgado después únicamente es o constituye perdón del ofendido y el cual, en delitos de acción privada, extingue la responsabilidad penal31; y, el que ha sido prestadoPage 7 oportunamente puede libremente revocarse hasta el momento del hecho y siendo la revocación posterior siempre irrelevante32.

Consecuentemente, se asevera la efectividad del consentimiento en relación a un acción típica y se sostiene que "El consentimiento de la víctima del hecho en su realización puede determinar la exclusión de la responsabilidad penal."33, y "Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el consentimiento, expreso o tácito del titular del interés protegido por la norma, en los casos en que dicho interés es susceptible de disposición"34.

2. Requisitos del consentimiento

El consentimiento conserva su denominación si hay por parte del interesado una aceptación de una conducta punible que ataca un bien jurídico cuya lesión no desaparece (v. gr., lesiones menos graves [art. 399 Cp]) y, en cambio, toma el nombre de acuerdo si la tal conducta se dirige contra o prescindiendo de la voluntad del titular del derecho y el libre ejercicio de la misma (v. gr., violación de morada [art. 144 Cp]) 35-36.

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Los requisitos37 del consentimiento (y acuerdo) son: a) Titularidad del bien jurídico; b) Capacidad; c) Libertad y Conciencia; y, d) Exteriorización.

2.1. Titularidad: Sólo puede consentir el titular del bien jurídico llamado a ser afectado por la conducta punible

En bienes jurídicos de titularidad plural, es eficaz tan sólo el consentimiento otorgado por la totalidad de los titulares. Si la titularidad de un bien es ostentada por persona jurídica, solamente es efectivo el consentimiento que se da a través del órgano correspondiente debidamente facultado (v. gr., el socio administrador, el gerente)38. Y, "si se trata de una persona jurídica de naturaleza pública, no cabe confundir actos de concesión y autorización administrativos con el consentimiento del titular del derecho disponible"39.

El consentimiento tiene que ser prestado personalmente por el titular del bien jurídico y excepcionalmente es admisible que pueda ser otorgado por un representante legal yPage 9 dependiendo la excepción de la propia naturaleza del objeto de la tutela penal; y así, en el delito de violación no cabe consentir mediante representante dada la índole tan personal de la libertad sexual40-41.

Junto con la titularidad, para consentir válidamente se requiere tener la posibilidad de disposición del objeto protegido penalmente y siendo tal disposición, jurídicamente, la factibilidad de sacrificarlo y no -como pudiera estimarse- la enajenabilidad42; no debe confundirse al titular del bien jurídico protegido con la calidad de dueño o poseedor ya que en ocasiones quien dispone no es el propietario sino un tercero, como ser el morador en el delito de violación de domicilio.

Recayendo la protección penal sobre bienes jurídicos colectivos el consentimiento personal del interesado es ineficaz, nada justifica por sí solo43 y, por eso, si dos litigantes se conciertan para mentir, más allá de la conveniencia de su propia mendacidad para cada cual, el...

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