El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto - Núm. 40, Agosto 2013 - Revista de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 648790145

El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto

AutorJavier Wilenmann
CargoProfesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez
Páginas281-319
A
e article provides a rational recons-
truction of the crime of abortion in the
Chilean law. Based on the verication
of special treatment that the Criminal
Code gives to women, the article gives an
interpretation of the crime of abortion by
women, compatible with a special charac-
teristic: the crime of abortion by women
is not a commissive injury crime, but a
breach of a mandate of solidarity with
the fetus, which is justied by the need
of keeping the pregnancy condition for
her/his survival. is allows identifying
* Agradezco los comentarios efectuados a borradores preliminares de este trabajo
por Antonio Bascuñán, Juan Pablo Mañalich y Miguel Schürmann. El trabajo se bene-
ció enormemente además de una discusión en el Centro de Estudios de la Justicia, por
cuya invitación agradezco a los organizadores.
** Profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.
Dirección postal: Diagonal Las Torres 2640, Peñalolén, Santiago, Chile. Correo elec-
trónico: jwilenmann@yahoo.com
R
El artículo presenta una reconstruc-
ción racional del delito de aborto en el
derecho chileno. A partir de la consta-
tación del tratamiento especial que el
Código Penal da a la mujer, el artículo da
cuenta de una interpretación del delito de
aborto cometido por ésta compatible con
ese carácter especial: el delito de aborto
de la mujer no es un delito comisivo de
lesión, sino la infracción de un mandato
de solidaridad con el feto que se en-
cuentra justicado por necesidad para la
necesidad del mantenimiento del estado
E    
      *
[Women’s Consent and the System of the Crime of Abortion]
J W**
Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago de Chile
R el 20 de julio de 2011 y  el 12 de mayo de 2013
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XL (Valparaíso, Chile, 2013, 1er Semestre)
[pp. 281 - 319]
J W282 R  D, XL (1er S  2013)
de embarazo para su supervivencia. Ello
permite identicar las situaciones a las
cuales el tipo es aplicable, y aquéllas en
las que, por la naturaleza de la obligación
de la mujer (mandato de solidaridad por
necesidad), éste no resulta aplicable. Con
ello, se tratan asimismo los intrincados
problemas de autoría y participación que
plantea el sistema del delito de aborto en
nuestro país.
P 
Aborto – Consentimiento de la
mujer – Deberes de solidaridad – Delitos
especiales.
I. E       
        “C P”
Entre las notas más llamativas de la regulación del aborto en el Código
Penal chileno se encuentra el peculiar tratamiento de las posibles formas
de realización del tipo de aborto por parte de la mujer. De acuerdo con la
redacción del artículo 344 CP., la mujer puede realizar el tipo tanto causando
su aborto como consintiendo en que otra persona se lo cause. Estas formas
de realización completa del tipo dieren ya semánticamente de las formas
en que cualquier tercero puede realizarlo –sólo causando un aborto–, y de
las formas de intervención de los facultativos descritas en el artículo 345
CP.: causando el aborto o cooperando a él. Con ello, el sistema del Código
Penal reconocería la existencia de un marco de realización del tipo por parte
de la mujer embarazada más amplio que aquél de un tercero interviniente
cualquiera, y al menos distinto de las formas posibles de realización del tipo
por parte de facultativos.
Junto con lo anterior, el Código Penal le asigna una penalidad mayor a la
que le asigna a los terceros. Mientras la hipótesis de causación de aborto con
consentimiento de la mujer por parte de un tercero se encuentra conminada
con presidio menor en su grado medio en el número 3 del artículo 342 CP., la
hipótesis normal de causación o consentimiento en la causación de la mujer
(no privilegiada honoris causa) contempla una pena de presidio menor en
su grado máximo en el artículo 344 CP. Es decir, es superior en un grado,
situations in which the definition of
crime is applicable and those which, due
to the nature of the obligation of women
(mandate of solidarity by necessity), it is
not applicable. e article also deals with
the intricate problems of perpetration and
participation posed by the system of the
crime of abortion in our country.
K
Abortion – Consent – Mandate of
solidarity – Special crimes.
283E           
con lo cual la posición de la mujer calica la pena frente a la situación que le
correspondería de ser un tercero1.
Con ello, una de las características centrales de la regulación del aborto
en el Código Penal es el reconocimiento de una intensicación de la pro-
tección del nasciturus frente a la mujer embarazada, tanto por ampliación
de los supuestos de realización del tipo como en relación con la penalidad
asignada por el sistema.
Esta característica es criticada por una parte de la doctrina nacional.
La razón de la crítica se encuentra en la negativa de reconocer un caso de
mayor exigibilidad de evitación del resultado en la situación de la mujer
embarazada con pretensiones de abortar –como exigiría la intensicación
de la protección a su respecto–, reconociendo en cambio la existencia de un
conicto entre sus derechos fundamentales y la protección del nasciturus, lo
que conguraría en realidad una situación de menor exigibilidad en el caso
de la mujer embarazada2. Con ello, el Código Penal invertiría erradamente
la valoración de la situación: la mujer embarazada debiera poder cometer
en menor medida el tipo de aborto y, en todo caso, en los supuestos en que
sea justicable el tipo, éste debiera tener una penalidad inferior.3 Esa sería la
consecuencia sensata de la situación de menor exigibilidad real de la mujer, y
no en cambio la doble intensicación que presenta el Código Penal.
El objeto de este artículo es presentar una reconstrucción racional
del sistema del Código Penal que dé cuenta del peculiar tratamiento de la
intervención de la mujer en su aborto y, pese a ello, reconozca la situación
especial en que ésta puede encontrarse y a cuyo respecto se maniesta el
conicto entre su autonomía y la protección del nasciturus. A ese respecto,
contra una parte de la doctrina, sostendré que es indudable que desde el
punto de vista del sistema del delito de aborto, el Código Penal reconoce lo
1 Al respecto, E, Alfredo, Derecho penal. Parte especial (3ª edición, San-
tiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998), III, p. 102.
2 Por todos, B, El delito de aborto (apuntes editados para los estudiantes
de Derecho Penal de la Universidad Adolfo Ibáñez, 2007), p. 8. Las citas a este texto
inédito son efectuadas exclusivamente con pretensiones de atribución de autoridad a su
autor, ya que ciertamente no se trata de un texto abiertamente disponible. Además, en
parte importante los argumentos que he desarrollado en este artículo y sus conclusiones
son atribuibles a una pretensión de radicalización y superación de los problemas detec-
tados en este texto inédito por el profesor Bascuñán. Por conversaciones personales
con su autor, sin embargo, me consta que su pensamiento vinculado a los criterios de
imputación dogmáticos del delito de aborto, así como a las condiciones de legitima-
ción de éste, han variado sensiblemente. Pese a que, en estos aspectos, el texto ya no dé
cuenta de su pensamiento actual, he mantenido algunas citas que permiten entender el
contexto en que se desarrollan mis argumentos.
3 B, El delito de aborto, cit. (n. 2).

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