Algunas consideraciones sobre el precario y la naturaleza jurídica del precarista - Núm. 24-2, Junio 2018 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 754943465

Algunas consideraciones sobre el precario y la naturaleza jurídica del precarista

Autor:Arturo Selman Nahum
Cargo:Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales. Abogado. Magíster en Tributación, Universidad de Chile. Asociado Senior en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Dirección postal: Av. El Golf 40, Piso 20, Las Condes, Santiago de Chile
Páginas:341-392
RESUMEN

La acción de precario, regulada en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, hace décadas que viene utilizándose de forma sistemática en nuestros tribunales de justicia en contra de aquellos individuos que detentan una cosa ajena, por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Debido a su escueta regulación normativa, ha sido la doctrina, y especialmente la jurisprudencia la encargada de... (ver resumen completo)

 
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Trabajo recibido el 6 de febrero y aprobado el 13 de noviembre de 2017
Algunas consideraciones sobre el precario y la
naturaleza jurídica del precarista
some thoughts of Precarious anD the legal status of the squatter
arturo selman nahum*85
resumen
La acción de precario, regulada en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, hace
décadas que viene utilizándose de forma sistemática en nuestros tribunales de justicia en
contra de aquellos individuos que detentan una cosa ajena, por ignorancia o mera tolerancia
del dueño. Debido a su escueta regulación normativa, ha sido la doctrina, y especialmente la
jurisprudencia la encargada de establecer sus principales objetivos, límites y requisitos. Pese
a lo anterior, y en razón de la interpretación que impera hoy en día en nuestros tribunales
de justicia respecto del sentido o alcance del inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil,
resulta interesante analizar la naturaleza jurídica del precario y el precarista bajo dicha
interpretación, a efectos de determinar si este último es un mero tenedor en los términos del
artículo 714 del Código Civil, o una gura distinta que se aleja de la denominada trilogía
jurídica que reconoce nuestro Código Civil.
aBstract
The action of precarious regulated in paragraph 2 of article 2195 of the Civil Code, for
decades it has been used systematically in our courts of justice against those individuals who
hold an alien thing, through ignorance or mere tolerance of the owner. Due to its bare legal
regulation has been the doctrine and jurisprudence especially responsible for establishing
its main objectives, limits and requirements. Despite this, and because of the interpretation
that prevails today in our courts regarding the meaning or scope of paragraph 2 of article
2195 of the Civil Code, it is interesting to analyze the legal nature of precarious and squatter
under this interpretation, in order to determine whether the latter is a mere holder under the
terms of article 714 of the Civil Code, or different gure that departs from the so-called legal
trilogy recognizes our Civil Code.
PalaBras clave
Precario, precarista, mero tenedor
Key worDs
Precarious, squatter, mere holder
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales. Abogado. Magíster en
Tributación, Universidad de Chile. Asociado Senior en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Di-
rección postal: Av. El Golf 40, Piso 20, Las Condes, Santiago de Chile. Correo electrónico: HYPERLINK
“mailto:arturo.selman@gmail.com” \t “_blank” arturo.selman@gmail.com.
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2, 2018, pp. 341 - 392
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Algunas consideraciones sobre el precario y la naturaleza jurídica del precarista
Arturo Selman Nahum
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Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
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Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles Arturo selmAn nAhum
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1. Introducción
La acción de precario a lo largo de los últimos años ha sido objeto de una
abundante creación jurisprudencial, siendo hoy en día, una de las pocas mate-
rias en que se puede afirmar con seguridad que la jurisprudencia dispone, sin
lugar a dudas, los principales ejes de su funcionamiento. Es importante tener
presente que dicha acción nace como defensa a las múltiples falencias que
presenta nuestro sistema de protección al dominio, en que la acción reivin-
dicatoria y las demás acciones que contempla nuestro ordenamiento jurídico
muchas veces resultan ineficaces1 a la hora de recuperar un bien corporal que
se encuentra fuera de la tenencia material de su legítimo dueño.
Debido a su escasa regulación normativa (inciso 2° del art. 2195 CC), ha
sido la doctrina, y especialmente la jurisprudencia, la llamada a solucionar
las múltiples interrogantes que se han planteado a su respecto, encontrándose
hoy en día reglada casi en su totalidad, existiendo unanimidad en la mayoría
de los temas que la convocan, con la sola excepción de aquellos casos en que
el sujeto pasivo de la acción se defiende exhibiendo un título que lo habilita
a utilizar la cosa emanado de un tercero distinto al dueño, en cuyo caso aún
se discute si dicho título es oponible al propietario que demanda la acción
de precario2.
Debido a la importancia práctica que juega la acción de precario en nuestro
ordenamiento jurídico, no es de extrañar que la doctrina y la jurisprudencia se
hayan abocado preferentemente a su estudio como acción, dejando de lado
la determinación –en específico– de la naturaleza jurídica del precarista3.
En efecto, aún existen dudas acerca de su naturaleza jurídica, y, en especial,
de si esta particular situación de hecho se aleja o no de la figura del mero
1 En directa relación con lo anterior y con la clara intención de fortalecer la protección al dominio,
la jurisprudencia –haciéndose eco del art. 915 CC– ha creado la denominada acción contra el injusto
detentador. Véase: Barrientos (2005), pp. 221-249; Peñailillo, (2006) pp. 536-537; selman (2011),
pp. 57-80; Pérez (2014), pp. 387-421; larroucau (2015), pp. 109-160, y taPia (2015), pp. 405-422.
2 Existen pronunciamiento en ambos sentidos. Dos fallos ejemplares pueden encontrarse en lathroP
(2011), pp. 6-8.
3 Lo anterior no obsta que existan pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica del precario (situación
de hecho v/s contrato), cuestión que tampoco ha sido objeto de un análisis acabado por parte de la
doctrina. Por lo demás, a primera vista podría pensarse que al fijarse la naturaleza jurídica del precario
se fija también la del precarista, ejercicio que no puede efectuarse de forma automática, a raíz de la
forma en que se ha interpretado por nuestros tribunales de justicia el inciso 2° del art. 2195 CC. En
efecto, si se califica al precario como un contrato de comodato precario o una situación de hecho
asimilable a él, claramente el precarista sería un mero tenedor en los términos del art. 714 CC, en
cambio, si se concibe al precario como una situación de hecho ajena al comodato precario, en razón
de los supuestos que contempla el art. 714 CC para ser calicado como mero tenedor, no queda claro
que el precarista sea sin más, y en cualquier hipótesis, un mero tenedor.
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tenedor, interrogante cuya respuesta se dificulta todavía más, en razón de la
interpretación que nuestros tribunales de justicia han realizado respecto del
sentido o alcance del inciso 2° del art. 2195 CC.
En razón de lo anterior, a lo largo del presente trabajo, en primer lugar,
se analizará sucintamente la evolución del precario en la historia y en Chile,
a efectos de resaltar, a juicio del autor, el sentido o alcance del inciso 2° del
art. 2195 CC que más se adecua a las demás instituciones que regula nuestro
Código Civil. En segundo lugar, y tomando como presupuesto la concepción
que se tiene hoy en día del inciso 2° del art. 2195 CC, se estudiará si el pre-
carista puede calificar como un nuevo estado del individuo frente una cosa,
si corresponde a un mero tenedor en los términos del art. 714 CC, o incluso
si es posible circunscribir a su respecto dos situaciones diversas, dependiendo
del animus con que detente la cosa.
Con todo, es importante aclarar que la lectura del presente trabajo, re-
quiere alejarse por un momento de la premisa que el precarista siempre debe
reconocer dominio ajeno, lo que, si bien cuenta con amplio apoyo en la
doctrina, y se encuentra en armonía con el alcance de dicha institución en el
Derecho romano primitivo, a lo largo de este trabajo se expondrán algunas
ideas que dificultan dicha postura a todo evento en el Código Civil chileno.
Asimismo, de acuerdo a la posición alternativa que se plantea en este trabajo,
a propósito del verdadero sentido o alcance del inciso 2° del art. 2195 CC,
se logra encasillar en la denominada trilogía jurídica, ciertas situaciones de
hecho que hoy en día no terminan de cuadrar en el dominio, posesión, mera
tenencia y la figura del precario.
2. El precario y su evolución en la historia
La doctrina tradicional francesa4 señala que el precario corresponde a una
expresión romana, relacionada con la institución de la clientela. La clientela
por su parte, si bien tiene un origen incierto5, consistía básicamente en que un
hombre libre se situaba bajo “la protección de un ciudadano (patrono) o de un
grupo de familias (gentilidad)”6. En esta misma línea, Bonfante señala que “la
institución del precarium tuvo probablemente su origen en las relaciones entre
patrono y cliente”7. En términos similares, Petit señala que “El origen de este
4 colin y caPitant (1923), p. 877.
5 No se tiene absoluta claridad si los clientes eran enemigos vencidos no esclavizados, proletarios o
inmigrantes que solicitaban protección.
6 castillejo (2004), p. 56.
7 Bonfante (1944), p. 91.
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2018, pp. 341 - 392

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