Consideraciones en torno al cuidado personal de los menores y su relación con la patria potestad. - Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich - Libros y Revistas - VLEX 320430571

Consideraciones en torno al cuidado personal de los menores y su relación con la patria potestad.

AutorJuan Andrés Orrego Acuña
Cargo del AutorLicenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Abogado. Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK . Profesor de Derecho Civil de la Universidad Andrés Bello.
Páginas145-194
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Revisaremos en este trabajo algunos aspectos concernientes al
cuidado personal de los menores y su vinculación con la patria
potestad. El primer punto al que nos abocaremos es el relativo a
la necesaria certeza jurídica que requieren los terceros, acerca de
cuál de los padres, cuando viven separados, detenta el cuidado
personal de los menores y ejerce por ende la patria potestad. El
segundo está referido a la opción de nuestro legislador de atri-
buir el cuidado personal a la madre de los hijos menores, si los
padres viven separados. Luego, revisaremos algunas normas en el
Derecho extranjero, pertinentes a nuestro tema. Seguidamente,
consignaremos los dos puntos de vista, discrepantes entre sí, en
torno al cuidado personal con atribución unilateral a uno de los
padres o al cuidado personal compartido. Nos referiremos des-
pués a la privación del cuidado personal del menor, que afecta
al progenitor cuya paternidad o maternidad se determina por
sentencia judicial, con oposición del demandado. Cerraremos
estas consideraciones con algunas conclusiones.
I. CERTEZA JURÍDICA ACERCA DEL CUIDADO PERSONAL
DE LOS MENORES Y DE LA TITULARIDAD DE LA PATRIA
POTESTAD, CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS
Las consideraciones que siguen tienen por fin llamar la aten-
ción acerca del tenor, a nuestro juicio insatisfactorio, del artículo
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile.
Abogado. Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Internacional SEK. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Andrés Bello.
CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO
PERSONAL DE LOS MENORES Y SU RELACIÓN
CON LA PATRIA POTESTAD
Juan Andrés Orrego Acuña*
ESTUDIOS DE D ERECHO PRI VADO
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225, inciso 1º, que debemos vincular con el artículo 245, inciso
1º, ambos del Código Civil, que se refieren, respectivamente, al
cuidado personal del los menores y a la titularidad o ejercicio de
la patria potestad, en ambos casos, cuando los padres vivan sepa-
rados. La redacción del primero de estos preceptos nos parece
que adolece de imprecisión, en lo que dice relación a la certeza
jurídica de la solución consagrada en esta norma, desde la óptica
de los terceros que contraten con la madre del menor, cuando
ella deba actuar en su calidad de representante legal de su hijo
no emancipado. Nuestra tesis es la siguiente: con el actual tenor
del aludido precepto, en algunas ocasiones dichos terceros no
se encuentran debidamente protegidos, pues el ordenamiento
jurídico nos les confiere la necesaria certeza jurídica, en orden
a si efectivamente es la madre quien detenta la representación
legal del menor.
Veamos pues qué dicen estos artículos. Aunque nuestras consi-
deraciones, como está advertido, se centran en los incisos iniciales
de los dos preceptos, para la mejor comprensión de los mismos
los transcribiremos en su integridad. El artículo 225 reza: “Si los
padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hijos./ No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o
más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse
cumpliendo las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando
el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, des-
cuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado
personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la man-
tención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo. / Mientras una subinscripción relativa al cui-
dado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolución será inoponible a terceros”. Es necesario,
sin embargo, detenerse también en el artículo 224, inciso 1º, que
se aplicará cuando los padres, estén o no casados, vivan juntos:
“Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,
el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos”. Por
CONSIDER ACIONES EN TOR NO AL CUIDAD O PERSONAL DE L OS MENORES Y SU...
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su parte, el artículo 245 dispone: “Si los padres viven separados,
la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad con el artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial
fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la
patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial las
normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.”
Este artículo precedente, o sea el 244, a su vez, establece que el ejer-
cicio de la patria potestad podrá corresponder, ya sea al padre, ya
sea a la madre, ya sea a los dos conjuntamente, según convengan
por escritura pública o suscribiendo un acta ante cualquier ofi-
cial del Registro Civil. Cualquiera de estos instrumentos deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Agrega el
artículo 244 que de no mediar acuerdo entre los progenitores,
al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Concluye el pre-
cepto señalando que el juez, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al
padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercían conjuntamente. La sentencia, una vez eje-
cutoriada, debe subinscribirse dentro del mismo plazo señalado
para el acuerdo de los cónyuges.
Del tenor de los cuatro artículos citados (224, 225, 244 y 245)
podemos extraer algunas conclusiones preliminares:
1. Se aplican sin distinguir la filiación matrimonial o no ma-
trimonial del menor. Los artículos 224 y 225 se encuentran en
el Título IX del Libro I del Código Civil, “De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos”; los artículos 244 y 245
forman parte del Título X, “De la patria potestad”. Ambos títulos,
aplicables a la filiación matrimonial y no matrimonial.
2. Si los padres viven juntos, el cuidado personal ha de asu-
mirse de consuno por ellos. En cambio, la patria potestad será
ejercida por el padre.
3. Admite la ley el ejercicio conjunto de la patria potestad por
ambos progenitores, siempre que así lo acuerden por escritura
pública o suscribiendo un acta ante un oficial del Registro Civil.
Se observa por ende una diferencia con el cuidado personal,
pues respecto a este, la ley atribuye su ejercicio de consuno a los
dos padres, sin necesidad de pacto alguno. En cambio, la patria

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