De la constitución de la sociedad anónima - Segunda Parte. Constitución, formalidades, inexistencia y nulidad de la sociedad anónima - La Sociedad Anónima y otras sociedades por acciones en el Derecho chileno y comparado - Libros y Revistas - VLEX 352773094

De la constitución de la sociedad anónima

AutorJuan Esteban Puga Vial
Páginas95-111

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1.1. Formalidades de constitución y modificación de la sociedad anónima

1.1.1. Formalidades de constitución y modificación de sociedades anónimas en Chile

El art. 3º de la LSA, siguiendo una tradición que se remonta a la Ordenanza General de Comercio de 673, 148 dispone que "la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del art. 5º. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura".

Estas reglas se aplican mutatis mutandi a las modificaciones que experimente la sociedad anónima, pues el apartado siguiente del mismo artículo señala que "las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior".

Así las solemnidades para constituir o modificar una sociedad anónima por regla general son tres: que la constitución o modifica

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ción conste por escritura pública; que se extracte dicha escritura en los términos del art. 5º de la ley, que dicho extracto se inscriba en el Registro de Comercio del domicilio social y que se publique por una vez en el Diario Oficial, todo dentro del plazo fatal y corrido de 60 días contados desde la fecha de la respectiva escritura pública.

Es interesante hacer notar que la inscripción y publicación del extracto es obligatoria en toda modificación de los estatutos sociales, no sólo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales de la sociedad referidos en los Nos ) a ) del art. 5º LSA, pues el mismo art. 5º inciso tercero de la LSA señala que "el extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó", y añade que "sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado alguna de las materias señaladas en el inciso precedente"; ergo, si no se modifican esas materias, el extracto debe sólo indicar que se modificaron los estatutos sin señalar qué se modificó.

Sin embargo, el principio tan rotundo del art. 3º de la LSA es relativo, pues vigente que fuera la Ley Nº . Sobre Saneamiento de Vicios y Nulidad de las Sociedades, existe sociedad anónima si el contrato se otorga por escritura pública, por instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado. También existe sociedad anónima si el extracto no se inscribió y/o publicó en el Diario Oficial oportunamente. Claro, esta sociedad es nula absolutamente dice la ley, pero se trata de una nulidad saneable conforme al procedimiento de la Ley Nº . Hasta en tanto la declaración judicial de nulidad no se encuentre firme y ejecutoriada (art. 6º

LSA) y que en tanto no se produzca esa declaración judicial dotada de esa fuerza, existe persona jurídica plena.

Hay algunas sociedades anónimas especiales en que además de la escritura pública se requiere de formalidades adicionales. Desde luego, la propia LSA señala que requieren de autorización previa de la SVS las sociedades anónimas aseguradoras y reaseguradotas, las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley establezca (art. 26 LSA). Esta autorización de existencia se materializa mediante una resolución de la SVS, la que debe ser inscrita y publicada dentro del plazo de 60 días corridos y fatales contados no desde la fecha de la escritura, sino que de la antedicha resolución, como el extracto de la escritura de constitución en base a un certificado especial que emana de la misma autoridad,

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el que contiene un extracto de las cláusulas del estatuto que determine la SVS y además mención expresa de la autorización respectiva. Los bancos e instituciones financieras, que deben constituirse como sociedades anónimas (arts. 27 y ss., DFL Nº 3, Ley General de Bancos), requieren también una autorización de existencia que, para ellos, emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Lo mismo, las administradoras de fondos de pensiones requieren que la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones les otorgue la autorización de existencia con un procedimiento análogo al de la autorización de existencia de los bancos e instituciones financieras (arts. 30 y 3 LSA).

- Efectos retroactivos de la inscripción y publicación oportuna del extracto

El art. 3º LSA dice que "el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura".

No dice la ley que respecto de las modificaciones rige el mismo principio en orden a que la publicación e inscripción oportuna del extracto de la escritura pública de modificación tiene efecto retroactivo al igual que en la escritura de constitución. Este efecto, tan útil por lo demás, no existía en el texto original de la Ley Nº 8.0 6, pues se introduce con la Ley Nº . Sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, que en su texto permanente nada dice sobre este particular. Sin embargo, pareciera que ese principio se aplica también respecto de las modificaciones, pues en materia de sociedades colectivas la misma Ley Nº . Introdujo un art. 55 A que extiende dicho beneficio a las sociedades colectivas tanto para la escritura de constitución como de sus modificaciones y el mismo principio se repite tanto para la constitución como modificación de las sociedades de responsabilidad limitada regidas por la Ley Nº 3. 8, también modificada en este punto por la Ley Nº . Referida (art. 3º Ley Nº 3. 8).

1.1.2. Formalidades de operación de sociedades anónimas extranjeras en Chile

Las sociedades anónimas extranjeras pueden operar en Chile mediante una agencia, pero pueden no operar a través de agencia para

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negocios esporádicos u ocasionales. En esta materia Chile sigue el principio de locus regit actum, lo que está implícito en el mismo art. 2 Nº ) de la LSA, pues para constituir una agencia de sociedad anónima extranjera en Chile la ley valida la sociedad extranjera en la medida que se acredite "que se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la Ley del país de origen".149 Vale decir, Chile reconoce la existencia de sociedades extranjeras aunque ellas no tengan una agencia en Chile, y para su reconocimiento es necesario solamente que dichas sociedades sean válidas en el país de origen. Queda claro que por "país de origen" la ley entiende el país donde legalmente la sociedad fue formalmente constituida o incorporada, y no el país de la nacionalidad de la sociedad.

Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado, o Código de Bustamante, contiene múltiples disposiciones que apuntan a lo mismo. El art. 20 dispone que "son leyes territoriales las que exigen un objeto lícito, formas solemnes, e inventarios cuando hay inmuebles" en materia de sociedades. El art. 2 añade que "lo relativo a la constitución y manera de funcionar de las sociedades mercantiles y a la responsabilidad de sus órganos, está sujeto al contrato social y en su caso a la ley que lo rija". El art. 250 señala que la "emisión de acciones"... Se somete a la ley territorial, y, por último, el art. 252 complementa todo lo anterior preceptuando que "las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarán de la misma personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial".

Se ha debatido sobre el reconocimiento en Chile de sociedades constituidas en el extranjero que por su objeto hubieren requerido de una autorización especial de existencia si se hubieren constituido en Chile. Se cita a Arturo Alessandri Rodríguez, el cual sostuvo que dichas sociedades para operar en Chile requerían de la autorización

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de existencia de la respectiva autoridad local. No hemos encontrado la fuente de esta aseveración. Pero claramente la opinión mayoritaria se inclina por la posición opuesta, esto es, que las sociedades no constituidas en Chile cuyo giro hubiere implicado que no requerían de autorización previa de la autoridad local pertinente, no requieren tampoco, para obrar en Chile, de dicha autorización. 150 A nuestro juicio, es difícil establecer una regla general, porque en casi todos los casos en que se requiere autorización para existir, las leyes respectivas o bien no autorizan a sociedades extranjeras la explotación del giro en Chile o bien sujetan a dichas sociedades extranjeras también al trámite de autorización para operar localmente. Tratándose de las compañías de seguros y las empresas reaseguradoras, para operar en Chile, las obliga a constituirse en Chile como sociedades chilenas (art. º DFL Nº 25 ), salvo contadas excepciones. En el caso de los bancos e instituciones financieras, el DFL Nº 3 Ley General de Bancos, exige a los bancos extranjeros que quieran avecindarse en el territorio nacional -sea como representación, sea como agencia- autorización previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (arts. 2 , 32 y 33 DFL Nº 3). Las AFP extranjeras simple-mente no existen, pues una sociedad anónima extranjera que opere como AFP en Chile es un imposible legal; es exigencia legal que la sociedad extranjera constituya en Chile una filial con aprobación de la respectiva Superintendencia. Lo mismo ocurre con las bolsas de valores (art. Ley de Mercado de Valores Nº 8.0 5). Claro, uno puede extraer de la circunstancia de que en la mayoría de los casos de giros sujetos a autorización la ley especial pertinente trata del tema sea prohibiendo el comercio pertinente a las sociedades extranjeras (AFP, bolsas de valores, administradoras generales de fondos, aseguradoras y reaseguradoras), o bien sujetando su operación en Chile a autorización previa de la autoridad (bancos), que en los demás casos no existe tal exigencia...

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