La constitucionalización de los derechos sexuales y reproductivos. Hacia una igual ciudadanía para las mujeres
| Autor | Cecilia Valenzuela Oyaneder - Luis Villavicencio Miranda |
| Cargo | Universidad de Playa Ancha, Valparaíso, Chile - Profesor e investigador Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Valparaíso, Chile |
| Páginas | 271-314 |
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Trabajo recibido el 11 de septiembre y aprobado el 12 de diciembre de 2014
La constitucionalización de los derechos sexuales y
reproductivos. Hacia una igual ciudadanía para las mujeres*1
the ConstItutIonalIzatIon of sexual and reProduCtIve rIghts.
towards an equal CItIzenshIP for women
cecilia valenzuela oyaneDer**
luis villavicencio miranDa***
resumen
En este artículo nos proponemos, en primer lugar, contextualizar la falta de pertenencia de las
mujeres a la comunidad constitucional, específicamente respecto del ejercicio de sus derechos
sexuales y reproductivos y de un derecho al aborto, examinando la conexión (o inconexión) que
la jurisprudencia comparada ha trazado entre el derecho al aborto y el derecho constitucional a
la igualdad y la dignidad. En segundo lugar, desde una perspectiva feminista, construiremos un
argumento, fundado en el enfoque de las capacidades, que justifique la constitucionalización
de los referidos derechos sexuales y reproductivos.
aBstract
In this article we propose, first, to contextualize the lack of women membership to the constitutional
community, specifically with regard to the exercise of their sexual and reproductive rights and
abortion rights, analyzing the connection (or inconnection) that comparative jurisprudence has
drawn between the right to abortion and the constitutional right to equality and dignity. Second,
from a feminist perspective, we will construct an argument, based on the capability approach, to
justify the constitutionalization of the mentioned sexual and reproductive rights.
PalaBras clave
Constitución, Mujeres, Derechos sexuales y reproductivos, Feminismo, Igualdad
KeyworDs
Constitution, Women, Sexual and reproductive rights, Feminism, Equality
* Este artículo forma parte del Proyecto Fondecyt Regular Nº 120566 titulado “Ciudadanía para las
mujeres en una sociedad multicultural. Hacia la construcción de una concepción deliberativa con
vocación universal y su impacto institucional”.
** Universidad de Playa Ancha, Valparaíso, Chile. Doctoranda en Derecho (Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile). Dirección postal: Avenida Playa Ancha 850, Valparaíso, Chile. Correo electrónico:
valenzuelaoyaneder@gmail.com.
*** Profesor e investigador Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Valparaíso, Chile.
Profesor titular de Introducción al Derecho. Doctor en Derecho. Dirección postal: Errázuriz 2120,
Valparaíso, Chile. Correo electrónico: luis.villavicencio@uv.cl.
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, pp. 271 - 314
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“La constitucionalización de los derechos sexuales y reproductivos.
Hacia una igual ciudadanía para las mujeres”
Cecilia Valenzuela Oyaneder - Luis Villavicencio Miranda
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 1
2015, pp. 271 - 314
Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles Cecilia Valenzuela - Luis Villavicencio
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Introducción
El 21 de mayo del año 2014 la presidenta Bachelet anunció que debe de-
batirse en el Parlamento un proyecto de ley para despenalizar la interrupción
voluntaria del embarazo en los casos de riesgo para la vida de la madre, violación
o inviabilidad fetal1. Teniendo en cuenta la presión social2 e internacional3 que
pesa sobre Chile por criminalizar el aborto a todo evento, el futuro proyecto –o
los que definitivamente sean patrocinados por el ejecutivo de los actualmente
pendientes4– es tremendamente relevante pues sitúa en el tapete un tema que
la doctrina constitucional ha dejado de lado sistemáticamente: la necesidad de
constitucionalizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
Esta omisión constitucional no es una sorpresa. Las constituciones, en
general, carecen de neutralidad desde una perspectiva de género para regular
aquellas cuestiones fundamentales relacionadas con la organización social y la
vida política de quienes pertenecen a la comunidad política, mujeres y hom-
bres. La propia universalidad del Derecho basada en la doctrina legal, política y
losóca desarrollada desde 1789 en la Francia Revolucionaria, nunca ha sido
tal. La creación y lectura del Derecho siempre han sido en clave masculina, y
ello quedó de manifiesto ya en el siglo XVIII durante el período de la Ilustra-
ción al vindicarse la individualidad, la autonomía de los sujetos y los derechos
referidos solo a la mitad de la especie humana, los hombres. Esto, como puede
suponerse, ha traído consigo múltiples escollos para incluir la perspectiva de
género en el mundo jurídico, debido a su habilidad para reproducir el modelo
1 Las palabras textuales de la presidenta fueron: “Chile tiene que enfrentar en una discusión madura,
informada y propositiva esta realidad, debatiendo en el Parlamento un proyecto de ley que despenalice
la interrupción voluntaria del embarazo en casos de riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad
del feto” (Mensaje presidencial, página 28. Disponible en: http://21demayo.gob.cl/pdf/2014_discurso-
21-mayo.pdf).
2 El apoyo mayoritario en Chile a la despenalización, al menos parcial, del aborto, es claro. Así, por
ejemplo, según un estudio Flacso-Chile (2011, 87) el 67% de la población está de acuerdo con la
interrupción del embarazo en caso de peligro para la vida de la madre o violación y un 64% en caso
de malformación fetal grave. En la reciente encuesta CEP del segundo semestre de 2014 los porcentajes
son todavía más claros: 72% en el caso de peligro para la vida de la madre, 71% en el caso que el feto
sea inviable y 70% en el caso de violación.
3 Solo a modo de ilustración, en el Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal
del Consejo de Derechos Humanos de la ONU del año 2014, nuestro país recibió 185 recomendacio-
nes de 84 Estados. Todos los países que hicieron recomendaciones sobre el tema que aquí nos interesa
recomendaron a Chile, sin excepción, revisar la penalización total del aborto. Ver: http://www.minrel.
gob.cl/informe-epu-chile-2014-consejo-de-derechos-humanos/minrel/2013-08-07/164104.html.
4 Actualmente en el Congreso se encuentran pendientes (primer trámite constitucional) dos mociones
parlamentarias presentadas durante el año 2013, una en el Senado (Nº boletín 8862-11) y otra en la
Cámara de Diputados (Nº boletín 8925-11), que coinciden con las causales indicadas en el discurso
presidencial.
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de la dominación masculina y a su intención manifiesta (o implícita) de dejar
a las mujeres apartadas del espacio público. Esta falsa universalidad del De-
recho va inexorablemente acompañada de una ilusoria neutralidad desde la
perspectiva de género, ya que al convocar solo a la población masculina, su
normativa omite la otra mitad de la población, invisibilizando sus experiencias
y homogenizándolas con la de los hombres.
Esta realidad es posible advertirla, incluso, en jurisprudencia relativamente
reciente, como en “Estados Unidos v. Morrison”5, donde se cuestionó la validez
de una sección del Acta Federal Contra la Violencia de las Mujeres (VAWA) que
creaba una acción civil federal para los crímenes de violencia basados en el
género, cuando el procedimiento criminal estatal había fallado o las acciones
civiles estatales no estuvieran disponibles. Al respecto, la Suprema Corte declaró
que la Sección 13981 de la VAWA, era ultra vires, es decir, iba más allá del
poder legislativo federal, y por consiguiente, era inválida constitucionalmente.
La disposición de la igualdad contenida en la Decimocuarta Enmienda no daba
facultad al Congreso para dictar una ley de esta naturaleza, ya que no era un
escudo contra las conductas meramente privadas, aunque fueran abusivas o
discriminatorias. La defensa del gobierno, basada en datos estadísticos, sostuvo
que la violencia contra las mujeres era un asunto nacional, debido al detrimento
que implicaba en la economía interestatal, por ello era necesaria una medida
federal. Finalmente, la Corte sostuvo que, no obstante las cifras estadísticas, no
había conexión entre los crímenes motivados en el género y el comercio inter-
estatal. Cabe observar que el asunto de fondo, esto es, la violencia contra las
mujeres, quedó relegada a lo menos importante. Lo impresentable de este caso
es que la violencia contra la mujer no se entendió como un asunto de interés
nacional. La experiencia común de las mujeres respecto de alguna violencia, o
el miedo inhibidor de la violencia era demasiado privado para atraer un remedio
público, como también insuficientemente sistémico o interconectado con su
impacto para ser colectivo y para adquirir un carácter nacional en apoyo de
una reparación privada. El caso Morrison nos invita a preguntarnos, respecto
de lo que es verdaderamente nacional y dónde está el lugar de las mujeres y su
experiencia en el esquema federal, si es que acaso tiene uno6.
La supuesta neutralidad aparece, además, en el lenguaje utilizado por las
constituciones. Autoras como Sandra Peterson, afirman que históricamente
el lenguaje masculino no ha pretendido ser neutral. Un buen ejemplo son
los países del Commonlaw, en los que alrededor de la mitad del siglo XIX, la
5 529 U.S. 598 (2000). Puede consultarse el fallo aquí: http://caselaw.lp. ndlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=US&vol=529&invol=598 [visitado el 2/07/2014].
6 irving (2008), pp. 65, 72-74.
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