Sobre la construcción de la exigencia de cuidado
| Autor | Italo Reyes |
| Cargo | Investigador, Universidad de Chile |
| Páginas | 56-91 |
REYES, Italo. “Sobre la construcción de la exigencia de cuidado”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 3, pp. 56-91.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A3.pdf]
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Sobre la construcción de la exigencia de cuidado
About the construction of the duty of care
Italo Reyes Romero
Investigador, Universidad de Chile
mdpinvestiga@derecho.uchile.cl
Resumen
El objetivo del artículo es explorar el contenido de la exigencia de cuidado como elemento
medular de la imputación a título de imprudencia. Para ello, se fundamentan y defienden
tres ideas: en primer lugar, se sostiene que tal exigencia de cuidado se construye en
atención a un estándar objetivo, lo cual se opone a una culpa simplemente sicológica que
observa una falla mental en el agente. En segundo lugar, que la noción de cuidado es
siempre irrenunciable para la imprudencia, de manera que cualquier esfuerzo dogmático
que la sustituya por la mera cognoscibilidad o previsibilidad del resultado típico es
insuficiente. Y, finalmente, que es fundamental considerar los conocimientos y capacidades
específicos del autor para determinar lo que resultaba cuidadoso según el contexto,
negándose, por tanto, aquellas posiciones doctrinarias que se enfocan en los conocimientos
y capacidades de un hombre abstracto promedio.
Palabras clave: Imprudencia, exigencia de cuidado, estándar objetivo, conocimientos
especiales.
Abstract
The aim of the paper is to explore the content of the duty of care, which is the most
important element of imputation by way of negligence. For this, the paper argues and
defends three main ideas: First, these duties of care are constructed by an objective
standard, which contradicts a mere psychological negligence that identifies a mental failure
in the agent. Second, the notion of care is always inalienable, hence any dogmatic effort to
change it by mere cognoscibility of the wrong is insufficient. And, finally, in order to
define what the careful conduct according to context is, it is essential to take into
consideration the specific knowledge and capacities of the subject, which denies those
theories that focus in the knowledge and capacities of an abstract average man.
Key words: Negligence, duty of care, objective standard, special knowledge.
Cuestión preliminar: la imputación a título de imprudencia
Previo a discutir respecto de la manera en que debe ser construida la exigencia de cuidado,
es necesario explicar el papel que ocupa tal exigencia en la verificación de un (cuasi)delito
REYES, Italo. “Sobre la construcción de la exigencia de cuidado”.
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y, específicamente, en el esquema de imputación subjetiva. En términos generales, la
imprudencia alude a la comprobación de que, si bien un sujeto no estaba capacitado para
evitar una conducta que satisface la descripción típica, sí estaba capacitado para evitar tal
situación de incapacidad. Para ello, le resultaba exigible adoptar medidas de precaución
contextualmente pertinentes con el objeto de asegurar su capacidad de seguimiento futuro
de la norma. En el resto de esta introducción, por tanto, se expondrá brevemente el modelo
de imputación con el cual este artículo está comprometido, con la finalidad de
contextualizar la discusión posterior sobre la exigencia de cuidado.
Entendiendo que el estudio de la imprudencia se enmarca en el injusto subjetivo, este
trabajo pasa por alto la problemática de la imputación objetiva al entenderse que no es un
asunto que influya en la determinación del contenido de la exigencia de cuidado. Sin
embargo, basta señalar que la construcción aquí propuesta se complementa con la exclusión
de todo juicio de imputación en el injusto objetivo, el cual se colma totalmente en un
proceso de subsunción que permite aseverar que la conducta ejecutada por el sujeto es una
forma particularizada de la descripción típica. Lo interesante está en que la inclusión de un
filtro de imputación objetivo sólo podría llevar a uno de dos resultados, ninguno de ellos
deseable: o bien que el filtro sea completamente superfluo pues no tiene efecto alguno en lo
que se imputa subjetivamente, o bien que el filtro sea contraindicado pues obstaculiza
aquello que hubiese resultado imputable subjetivamente1. En esos términos, no puede sino
concluirse que tal filtro es un mal filtro.
Ahora bien, en el ámbito subjetivo del injusto, se estudian tradicionalmente los conceptos
de dolo y de imprudencia. Sin embargo, lo que está detrás de ambas categorías es la
posibilidad de atribuir la conducta que realiza la descripción típica a un determinado sujeto.
Es decir, determinar si el autor contaba con las capacidades necesarias para el seguimiento
de la norma, de modo que si contaba con ellas e igualmente ha ejecutado el
comportamiento antinormativo, queda legitimado (en principio) un reproche en su contra.
Sólo así es posible observar la contradicción entre la voluntad subjetiva del autor,
objetivada en su comportamiento, y la voluntad general del ordenamiento.
Lo relevante es que el proceso de imputación se realiza en virtud de ciertos criterios o
reglas que otorgan contenido a la respuesta punitiva por el comportamiento demeritorio y
que varían respecto del ámbito de imputación2. Estos criterios de imputación aluden al
reconocimiento de capacidades que permiten adscribir el comportamiento típico al sujeto.
La imputación básica u ordinaria3 revisa si el sujeto presenta las condiciones físicas e
intelectuales (cognitivas) con las cuales podría haber evitado la comisión del hecho4. En la
1 Para una crítica estructurada a la teoría de la imputación objetiva, véase KINDHÄUSER, Ur s, “El tipo
subjetivo en la construcción del delito” , InDret 4/2008, pp. 13 y ss.
2 HRUSCHKA, Joachim, “Reglas de comportamiento y reglas de imputación” en: EL MISMO, Imputación y
Derecho Penal. Montevideo/Buenos Aires: B de F, 2009, pp. 14 y ss. Véase también, PÉREZ DEL VALLE,
Carlos, La imprudencia en el derecho penal. El tipo subjetivo del delito imprudente, Barcelona: Atelier, 2012,
pp. 143 y ss.
3 Véase HRUSCHKA, Joachim, “La imputación ordinaria y extraordinaria en Pufendorf”, en: E L MISMO,
su, Imputación y Derecho Penal, Montevideo/Buenos Aires: B de F, 2009, p. 55.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 3, pp. 56-91.
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medida que esas condiciones implican que el sujeto estuviese en posición física de actuar
distinto y que además tuviese el conocimiento suficiente sobre las consecuencias de su
actuar, aquí el criterio de imputación relevante es el dolo5. Entonces, quien se comporta
dolosamente se encuentra en posición de actuar conforme a la norma de prohibición o de
mandato respectiva, ya que le es evitable tanto física como cognitivamente su infracción, de
manera que si ejecuta una acción que realiza la descripción típica está expresando con ello
su negativa al seguimiento de la norma; en definitiva, una voluntad de negación del
derecho.
Lo que nos interesa en esta investigación, no obstante, es lo que acontece cuando el sujeto
carece de la capacidad necesaria para evitar la realización típica. Ello implica que el dolo
queda descartado ya que, en el momento relevante, le era imposible ejecutar un
comportamiento adecuado a deber. Empero, aún podemos preguntarnos por la razón por la
cual el sujeto carece de la capacidad para evitar el resultado lesivo, es decir, por qué no hay
dolo. La pregunta es interesante pues es posible desarrollar acciones que aseguren la
capacidad futura, en el sentido que se pretenda evitar una situación de inevitabilidad. En
otras palabras, quien asuma las normas penales como razones para la acción, no sólo puede
interesarle evitar la ejecución de acciones que provoquen resultados típicos, sino también
evitar una situación en la cual no podrá evitar ese resultado típico. De tal forma, el examen
de esta “evitación de la inevitabilidad” se corresponde con el estudio de la imprudencia: el
que actúa conforme a cuidado asegura su capacidad para evitar la infracción del deber6.
Por tanto, en el ámbito de la imprudencia, se determina que el sujeto es responsable por el
hecho, no basado en la capacidad que tenía en el momento de su ejecución, sino por la
capacidad que podría haber tenido si hubiese actuado previamente atendiendo al
seguimiento futuro de la norma. En definitiva, se imputa que el sujeto no se hubiese
4 MAÑALICH, Juan Pablo, “Norma e imputación como cat egorías del hecho punible”, Revista de Estudios de
la Justicia n° 12 (2010), pp. 179 y ss.
5 KINDHÄUSER, Urs, “¿Qué es la imprudencia?”, en: MAÑALICH, Juan Pablo (Dir. ), La ciencia penal en
la Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del departamento de ciencias penales de la facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago: Facultad de Derecho, Un iversidad de Chile, 2013, p. 220.
Evidentemente una postura como la señalada asum e una posición “cognitivista” del dolo. Para una revisión
tradicional de las teorías al respecto, véase GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte Especial,
Tomo II, 4ª Ed., Santiago: Editorial Jur ídica de Chile, 2005, pp. 78 y ss. Para una revisión más detallada,
véase RAGUÉS I VALLES, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona: Bosch Editor, 1999,
pp. 189 y ss.
6 En el mismo sentido, OVALLE, Germán, “Imprudencia y cognición”, Doctrina y j urisprudencia penal n° 4
(2011), p. 5. En un sentido similar, PÉREZ DEL VALLE, La imprudencia, cit. nota nº 2, pp. 86 y ss., quien
reconoce, por tanto, la radical importancia de la parte especial para un análisis adecuado de la imprudencia.
Asumir esta posición implica entender que la impr uden cia opera como imputación extraordinaria, es decir,
como un proceso de atribución que sólo adquiere relevan cia cuando la imputación or dinar ia se ve excluida.
Tal afirmación abarca tanto la imprudencia consciente como la inconsciente pues, para una imputación
extraordinaria de primer nivel, lo relevan te es que no se observe una repr esentación de l as circunstancias
requerida para el dolo, la cual es de una entidad superior que la observada en la imprudencia consciente. Otro
ejemplo de imputación extraordinaria está en los casos de actio libera in causa, en donde se excluye la
imputación ordinaria de segundo nivel, o sea, respecto de la culpabilidad. Valga la advertencia que no se
profundizará sobre los contornos y problemas de considerar a la imprudencia como forma de imputación
extraordinaria pues la presente investigación está enfocada y circunscrita a la dilucidación del contenido de la
exigencia de cuidado (y no en el significado de la imprudencia).
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