Propuesta para una construcción 'jurídica' del honor como método de reducción de las hipótesis de conflicto con la libertad de comunicación (Primera Parte)
| Autor | Roberto Navarro Dolmestch |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca |
En una sociedad cada vez más mediática como la nuestra, el tema de la actividad de los medios de comunicación cobra una importancia creciente. Y me refiero a los medios de comunicación, porque son éstos unos titulares muy especiales de la faz activa de la libertad de comunicación; aunque lo anterior no debe entenderse en el sentido que las libertades de opinión e información sólo son derechos que corresponden a los periodistas o a los medios. Por el contrario, en tanto derechos fundamentales, su titularidad corresponde a todas las personas asunto pacífico. Pero la realidad cotidiana muestra que es a través de la actividad de los medios de comunicación que el asunto de las relaciones entre las libertades de opinión e información y el derecho al honor genera problemas jurídicos, que constituyen permanentemente centro de decisiones jurisdiccionales y de política legislativa.
En este artículo trataré de demostrar que las relaciones entre la libertad de comunicación y el honor no son tan problemáticas como suele plantearse, en la medida que se proceda con una adecuada comprensión de cuál es el contenido esencial de los derechos que se tratan de relacionar y una comprensión de dichos contenidos en una perspectiva jurídica.
La preocupación por el establecimiento dogmático de las relaciones entre el honor y la libertad de comunicación, en tanto derechos fundamentales y su proyección al orden jurídico, constituye un área que sólo recientemente ha despertado interés en la doctrina nacional1, lo cual contrasta fuertemente con la evolución que se puede observar en la doctrina del Derecho comparado. Aunque no es éste el lugar para establecer cuáles son las causas de tal despreocupación, lo que queda fuera de dudas es que ésta no se debe a que en la práctica no se produzcan conflictos reales entre intereses que son divergentes. Estos antecedentes obligan a concluir en la necesidad de abordar esta problemática e intentar la proposición de ciertas bases de solución frente a los posibles conflictos que puedan producirse.
Si la tarea de este trabajo es determinar las posibles relaciones entre la libertad de comunicación y el honor y cuál su naturaleza si las hubiera, lo primero es abocarse a precisar el contenido de cada uno de los elementos a relacionar. Ello obliga a determinar el contenido de la libertad de comunicación, por un lado, y del honor, por otro.
Una vez que se hayan delimitado conceptualmente ambos derechos que pudieran verse enfrentados, es menester determinar cuál es la ubicación jurídica formal desde una perspectiva de jerarquía normativa del conflicto que pudiera plantearse entre la libertad de comunicación y el honor, ya que debe recordarse que la protección de ambos derechos no sólo es constitucional, sino que también hay otros órdenes normativos que los tutelan, como el civil o el penal, de modo que frente a un conflicto determinado éste puede hacer operar uno o varios sistemas de protección jurídica.
El aporte que los penalistas han hecho en la determinación del contenido del honor2 se ha producido como obligada consecuencia de la búsqueda de criterios de legitimación del orden penal existente (en la medida que el honor constituye un bien jurídicopenal protegido) porque la definición del bien jurídicopenal constituye un importante mecanismo de limitación del rango de protección penal de las figuras típicas que protegen el honor (los llamados delitos contra el honor: en nuestro sistema, a saber la injuria y la calumnia).
Mis reflexiones iniciales sobre este tema se produjeron a propósito de la elaboración de mi Memoria de Grado3, por lo que éstas se encuentran inspiradas en buena parte desde esa perspectiva. Pero aún así muchas de las conclusiones son plenamente válidas para el análisis del contenido del honor no considerado como bien jurídicopenal protegido, sino como derecho fundamental, ya que entre ambos existe una relación de identidad, sobre la base de las concretas opciones de política criminal. Es decir, el contenido del honor como bien jurídicopenal coincide exactamente con el contenido del honor como derecho fundamental.
No es posible establecer una relación de identidad entre 'derecho fundamental' y 'bien jurídicopenal' en tanto categorías jurídicas, tal como concluyen muñoz Conde/García Arán para quienes "un derecho fundamental puede dar lugar a diversos bienes jurídicos, que merezcan distinta protección penal"4. Ambos corresponden a categorías jurídicas diferentes (relación de diferenciación categorial). A lo más, podría establecerse una posible relación de identidad circunstancial (producto de las opciones de política criminal) del contenido esencial del derecho con el del bien jurídicopenal, pero no más5. Se puede ilustrar esta relación de diferenciación categorial a partir de una relación similar que se establece entre las categorías de los 'derechos fundamentales' y los 'derechos patrimoniales'6. La 'identidad' que entre ambas se ha establecido es a juicio de Ferrajoli"fruto de la yuxtaposición de las doctrinas iusnaturalistas y de la doctrina civilista y romanista" producto de una "operación originaria, llevada a cabo por el primer liberalismo, que ha condicionado hasta nuestros días la teoría de los derechos en su totalidad y, con ella, la del Estado de derecho"7. Pues bien, los derechos patrimoniales (del derecho de dominio "a los demás derechos reales y también los derechos de crédito"8) podrán, a lo sumo, aspirar a constituir bienes jurídicopenales (y de ahí, delito de robo, hurto, usurpación, celebración de contrato simulado, etc., sin contar, por cierto, su protección civil o administrativa), pero jamás podrán encuadrarse dentro de la categoría de derechos fundamentales (propiedad concebida como el derecho a "adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad"9). Con el honor es posible establecer exactamente las mismas relaciones, aunque, en el sistema normativo chileno, por decisión del legislador penal se da la relación de identidad circunstancial de contenidos.
Esta relación circunstancias de identidad de contenido significa en buenas cuentas que el contenido de la protección constitucional y penal del honor es idéntica, por pura decisión legislativa, ya que bien podría reservarse la protección penal a los supuestos más graves de lesión al honor. Pero en nuestro ordenamiento jurídico, cuando la doctrina constitucional y penal intentan definir el honor para fijar su contenido, están haciendo lo mismo, es decir, están detrás del mismo contenido, aunque con motivaciones diferentes, ciertamente.
Esto es lo que permite afirmar que el contenido del bien jurídicopenal honor es el mismo que el del derecho fundamental honor.
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Las diferentes concepciones sobre el honor
La determinación del contenido del honor ha estado estrechamente vinculado con la teoría penal imperante. Así, la incorporación al Derecho penal del método de propio de las ciencias naturales, es decir, del naturalismo y de la metodología positivista, permitieron el surgimiento de las concepciones fácticas, mientras que la necesidad de referencia a un código valorativo, propio del neokantismo, trajo, consecuencialmente, la aparición de concepciones normativas10.
Proporcionar una visión de conjunto inicial de las diferentes concepciones del honor puede resultar sumamente ejemplificador de la enorme gama de posibilidades de configuración de este derecho fundamental, pero también es necesario advertir que tal panorama es sumamente complejo. En todo caso, se puede partir señalando que las diferentes opciones que se pueden encontrar en este complejo panorama de concepciones sobre el honor pueden ser sistematizadas sobre un tronco común determinado por los conceptos a que cada una de esas opciones hace referencia para llenar de contenido al honor. De esta forma, es posible reconocer cuatro grandes grupos: a) Las concepciones fácticas; b) Las concepciones formales e instrumentales11; c) Las fáctico normativas; y d) Las jurídicas. Y dentro de cada uno de ellos, una serie de subgrupos y variantes.
2.1 Concepciones fácticas
Las concepciones fácticas del honor son aquéllas que hacen referencia a datos de la realidad, ya sean de tipo sicológico o sociológico. Las concepciones fácticas son las que primero hacen su aparición. Es posible encontrarlas en importantísimas obras del período inmediatamente anterior al inicio de la moderna dogmática penal, como es el caso del Programa de Carrara12. La naturaleza de cada de una de las referencias hace necesario tratarlas en forma separada. Sin embargo, todo parece indicar que las concepciones fácticas del honor han tenido una amplia difusión a partir de la obra que Frank publicó en 192413 - 14.
La variante sicológica "concibe [a]l honor como sentimiento de autoestimación"15. En este caso, lo que se protege es un sentimiento, pero se plantea el problema de si ese sentimiento hipotéticamente tutelado se corresponde con la conciencia del propio valor intrínseco o, por el contrario, la protección se identifica con la conciencia que posee el sujeto que es respetado en el entorno social16. Por su parte, en la variante sociológica del honor la referencia para determinar su contenido es también a un dato de la realidad social: el entorno social para desembocar en el individuo. Así, la idea o imagen que la sociedad o el entorno poseen sobre una persona determinada estará representada por su reputación o fama, concepción en la cual, para afirmar la presencia del honor deben entenderse estos términos en sentido valorativo. Por tanto, el honor será la buena reputación o la buena fama de que goza una persona en el entorno social en el que le corresponde desenvolverse.
Las concepciones fácticas puras, anteriormente anotadas parecen responder a un estado incipiente de la doctrina en esta materia, a tal punto que hoy no es...
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