Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Dos frutos provenientes del mismo árbol
| Autor | Gabriela Barros Sepúlveda - Lucciano Carrasco Jeria - Manuel Sepúlveda Cartes - Elizabeth Torres Manríquez - Catalina Vergara Flores |
| Páginas | 205-246 |
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Revista de Estudios iUs NovUm
Nº 8 de 2015 [pp. 205 - 246]
Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: ¿Dos frutos provenientes del mismo árbol?
Una visión crítica a la estructura base del control de convencionalidad interno
maría gaBriela Barros sepúlveda
lUcciaNo carrasco jeria
maNUel sepúlveda cartes
elizaBeth torres maNríqUez
cataliNa vergara Flores
resUmeN
El presente artículo se hace cargo de forma crítica de la asimilación realizada por una gran parte de la doctrina entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, destacando las omisiones en las que se incurre y los criterios que los diferencian. Asimismo, expone las consecuencias perjudiciales que trae aparejada su asimilación, junto a las respectivas críticas que merece la estructura actual del control de convencionalidad en su relación con el carácter vinculante de las sentencias y la creación jurisprudencial del control de convencionalidad interno.
palaBras clave
Control de constitucionalidad – Control de convencionalidad – Jurisprudencia vinculante.
aBstract
This article criticizes the assimilation that most of the doctrine had done between the judicial review and the conventional control, highlighting the omissions incurred and criteria that differentiate them. It also exposes the harmful consequences that can have this assimilation. Finally, it will be mention the respective critics of the current structure of conventional control and its relationship with the obligatory nature of the decisions of the Court to end with the judicial creation of the internal conventional control.
KeyWords
Constitutional review – Conventional review – Precedent.
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M. Barros; L. CarrasCo; M. sepúLveda; e. Torres; C. vergara
El control de constitucionalidad, como juicio de adecuación de leyes y otras fuentes subconstitucionales a la Constitución Política de un Estado, es un mecanismo inspirado en el principio de jerarquía normativa, que data desde hace más de dos siglos. Ha sido acogido en diversos ordenamientos jurídicos, ya sea bajo la modalidad de control concentrado, esto es, creación de un Tribunal Constitucional, o bien, bajo la modalidad de control difuso, entregando a los jueces que forman parte del Poder Judicial la labor de confrontar los preceptos legales con la Carta Fundamental, consagrándose consecuencias frente a la constatación de la inconstitucionalidad de las normas subconstitucionales.
En sede internacional, desde el año 1979, los estados que soberanamente han suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención o CADH han reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte o CIDH) como agente facultado para conocer controversias nacionales en que entes estatales transgredan derechos humanos amparados por la Convención, o bien, para emitir dictámenes –opiniones– sobre materias afines, previo requerimiento de Estado parte. Esta facultad ejercida por la Corte se encuentra reconocida en los artículos 33, 62.3, 67 y 68.1 de la CADH y es conceptualizada como control de convencionalidad propiamente tal, control de convencionalidad externo, o control de convencionalidad originario. El ejercicio continuo de dicho control ha originado una extensa jurisprudencia, constituida por sentencias de efectos relativos, vinculantes para el Estado infractor, y opiniones consultivas. Es en este contexto en que la Corte, en el año 2006, en el caso “Arellano vs. Chile”, elabora la doctrina del denominado control de convencionalidad interno, una especie de control de convencionalidad, cuyo contenido, efectos y órganos encargados de llevarlo a cabo no han sido precisados de manera uniforme por la Corte, siendo el único elemento constante, no sujeto a mayores críticas, el material controlado, esto es, la adecuación de normas nacionales al contenido de la Convención y la jurisprudencia de la Corte, máximo intérprete de la CADH1.
Lo anterior ha generado en doctrina múltiples opiniones sobre la naturaleza del control de convencionalidad interno, sus efectos y obligatoriedad para el Estado parte, lo que ha dado origen a diversas teorías respecto a la figura en cuestión. El tema es de suma importancia; la falta de delimitación y precisión de este control de naturaleza jurisprudencial ha llevado a un amplio sector de la doctrina a equívocos sobre la forma de comprender su estructura, fundamentos
1Caso Boyce y otros vs. Barbados. corte iNteramericaNa de derechos hUmaNos. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 20 de noviembre de 2007. párr. 78.
i. i ntroducción
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Control de ConstituCionalidad y Control de ConvenCionalidad:
y fines llegando a postular la identidad entre la estructura lógico-normativa, base del control de constitucionalidad, con la estructura base del control de convencionalidad interno, identidad fundada en argumentos de carácter formal, carentes de un análisis exhaustivo respecto al tema.
Lo cierto es que, los controles objeto de comparación, provienen de voluntades distintas. En el caso del control de constitucionalidad es la voluntad del constituyente, que en base al principio de jerarquía, establece un sistema de adecuación normativo de preceptos subconstitucionales a la Carta Fundamental, norma suprema de todo Estado. Por su parte, en el control de convencionalidad –en sentido amplio comprendiendo el externo y el interno– es la voluntad del Estado (como ente soberano) la que ha suscrito la Convención, reconociendo la competencia de la Corte y el control realizado por ella en sede internacional. Esta voluntad soberana se observa claramente en lo referente al control de convencionalidad externo, pero en el de carácter interno se difumina, contribuyendo a la confusión entre éste y el control de constitucionalidad.
Enfrentados al panorama expuesto, es que el presente trabajo pretende delimitar el contenido y naturaleza del control de convencionalidad interno de forma tal de comprobar el equívoco que se ha generado en la doctrina sobre su estructura base, la cual ha sido erróneamente asimilada al control de constitucionalidad, demostrando así que ambas figuras no son frutos provenientes del mismo árbol. Para ello es necesario realizar un análisis exhaustivo de la figura en cuestión, observando esta construcción jurisprudencial de manera crítica, principalmente en lo relativo al carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte, no olvidando que dicho control constituye una especie de control de convencionalidad.
ii. c ontrol de c onStitucionalidad
1. Fundamentos en un Estado de Derecho.
Resulta indiscutible que la Carta Fundamental es el instrumento jurídico político a partir del cual se estructura el ordenamiento jurídico de todo Estado; es decir, no sólo es un “instrumento de Gobierno” o “estatuto de poder”, sino también como destaca Kelsen y su escuela, es primera fuente del derecho y además fuente de derecho objetivo y subjetivo2. En este sentido se trata de una “norma que organiza, limita y justifica el poder político dentro de un Estado
2espiNosa–sladaña Barrera, Eloy (2003): “Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso” (Ara editores, Lima), p. 29.
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determinado o disposición en la cual se plasma la propuesta de sociedad en la que esperamos encontrarnos y las pautas consideradas básicas para el desarrollo del proyecto de vida de cada uno de nosotros”3o en términos más precisos es un “marco ordenador, una estructura básica de competencias del poder político institucionalizado y del cauce dentro del cual podrá fluir el proceso político”4.
No obstante lo anterior, para que esa norma fundamental tenga pleno imperio –en cuanto modelo de organización y parámetro de validez formal y material de todas las restantes normas jurídicas nacidas en un Estado de Derecho– se hace necesario brindarle una serie de mecanismos tendientes a asegurar ese imperio (validez y vigencia), tema del cual se hace cargo la supremacía de la constitución5. La supremacía de la constitución es la especial calidad de la Constitución en virtud de la cual ella se encuentra por sobre todos los órganos del Estado y por sobre todas las demás fuentes del ordenamiento jurídico. Una de las primeras medidas de protección o garantía jurídica de dicha supremacía es la preeminencia normativa de la Constitución, en virtud de la cual, ninguna norma o precepto legal, decreto o tratado, puede prevalecer frente a las disposiciones expresas de la Constitución. Mismo objeto al que apunta la rigidez constitucional que, por una parte, busca proteger el texto constitucional del legislador ordinario estableciendo procedimientos agravados para su reforma y por otra, apunta a proteger su sentido normativo estableciendo mecanismos de control de la constitucionalidad de los actos estatales para que ellos se mantengan dentro del campo definido por la Constitución6. Bajo esta óptica surge la jurisdicción constitucional como un sistema de guarda de la supremacía de la Constitución la cual implica señalar que “el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitación”, como también la existencia de un “nuevo tipo de normas”, institucionales y procedimentales de rango constitucional en un intento de limitar y controlar el poder político7.
De esta manera el “control de constitucionalidad” aparece como un conjunto de mecanismos ideados a través del tiempo para salvaguardar la
3zúñiga UrBiNa, Francisco; vega méNdez, Francisco (2006): “El nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teoría y práctica en Estudios...
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