El Control de Constitucionalidad de la Ley: Análisis y Críticas - Núm. 13-1, Enero 2020 - Revista de Estudios Ius Novum - Libros y Revistas - VLEX 851668636

El Control de Constitucionalidad de la Ley: Análisis y Críticas

Autor:Maximiliano Sapiain Núñez
Páginas:403-448
RESUMEN

El presente trabajo consiste en un análisis del control judicial de constitucionalidad de la ley, en el que se revisan las críticas basadas en el problema contramayoritario de la institución. De igual forma, se estudian los argumentos que la defienden basados en su aptitud para proteger la supremacía constitucional y los derechos fundamentales. Finalmente, el trabajo busca identificar aquellas... (ver resumen completo)

 
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El Control de Constitucionalidad de la Ley: Análisis y Críticas
MAXIMILIANO SAPIAIN NÚÑEZ
RESUMEN
El presente trabajo consiste en un análisis
del control judicial de constitucionalidad de
la ley, en el que se revisan las críticas basadas
en el problema contramayoritario de la
institución. De igual forma, se estudian los
argumentos que la defienden basados en su
aptitud para proteger la supremacía
constitucional y los derechos
fundamentales. Finalmente, el trabajo busca
identificar aquellas alternativas teóricas y
prácticas que logren compatibilizar la
protección de la supremacía constitucional y
los derechos fundamentales con la
democracia.
ABSTRACT
The present work consists of an analysis of
the judicial control of the constitutionality
of the law, in which the criticisms based on
the countermajoritarian problem of the
institution are reviewed. Secondly, the
arguments that defend it based on its
aptitude to protect constitutional supremacy
and fundamental rights are studied. Finally,
the work seeks to identify those theoretical
and practical alternatives that make the
protection of constitutional supremacy and
fundamental rights compatible with
democracy.
PALABRAS CLAVES
Control de constitucionalidad de la ley,
Jeremy Waldron, Contramayoritario,
Democracia, Supremacía constitucional.
KEYWORDS
Judicial control of the constitutionality,
Jeremy Waldron, Countermajoritarian,
Democracy, Constitutional supremacy.
INTRODUCCIÓN
El día 27 de marzo del presente año, el Tribunal Constitucional, por medio de un
comunicado de prensa, informaba su determinación de declarar inconstitucional el artículo 63 y
el artículo transitorio número 18 de la ley de educación superior1 recientemente aprobada por el
congreso. Como era de esperar, la declaración del Tribunal Constitucional provocó airadas
reacciones de los distintos sectores de la sociedad. La pregunta que con toda justificación se
plantearon es ¿Por qué una ley que fue discutida ampliamente tanto en la Cámara de Diputados
como en la Cámara Alta, y que fue aprobada a través de los mecanismos democráticos, es
anulada2 por la decisión de un órgano compuesto por tan solo diez miembros no electos
democráticamente?
El debate resurgido en Chile producto de la resolución del Tribunal Constitucional, no
es nuevo para la realidad política institucional del país, sino que es uno más de una larga serie de
controversias entre la sociedad civil y el Tribunal Constitucional3. Lo cierto, es que el problema
1 El fallo final fue promulgado el 26 de abril del 2018 con el rol 4317-18.
2 Si bien el fallo no declara la inconstitucionalidad de toda la ley , los artículos declarados inconstitucionales son
fundamentales para el objetivo que esta perseguía.
3 Discusiones de igual magnitud son frecuentes en la realidad nacional. Discusiones similares surgieron
recientemente respecto al fallo respecto a la ley de aborto en tres causales (rol 3729 -17) o en el emblemático fallo
respecto a la pastilla del día después (rol 740-07).
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no es exclusivo de nuestro país, sino que forma parte de una discusión de larga data en la filosofía
política y constitucional, la referida al control de constitucionalidad de la ley.
El debate respecto al control de constitucionalidad de la ley es mucho más que una
discusión sobre la forma de hacer efectiva la vigencia normativa de la constitución. La opción
que tomemos respecto a alguno de los modelos de control es el resultado de una perspectiva
específica de lo que son los derechos, de lo que es la democracia, de nuestra teoría de la
legitimidad, entre otras. Por tanto, el debate en torno al control de constitucionalidad es un
debate complejo, en el que están en juego decisiones fundamentales para la vida política de un
país.
La discusión surgida en Chile en torno a la legitimidad que tiene un juez para invalidar la
legislación emanada de los órganos democráticos se enmarca, como ya decíamos, en una larga
serie de discusiones en las que el problema recurrente es el denominado problema
contramayoritario, concepto con el que se hace referencia al problema de justificar desde el
punto de vista de la legitimidad democrática el control de constitucionalidad de la ley. Dentro
del marco de esta discusión, es que a lo largo de este trabajo analizaré las principales respuestas
históricas, teóricas y prácticas al problema.
El trabajo se dividirá en 4 capítulos. En el primer capítulo analizaré el origen histórico
del control de constitucionalidad de la ley. El capítulo a su vez se dividirá en tres apartados. En
el primer apartado analizaré el origen de la institución en los Estados Unidos. El objetivo del
apartado es realizar un análisis de los fundamentos históricos, políticos y teóricos del control de
constitucionalidad. En el segundo apartado analizaré el caso francés, donde a diferencia de en
los Estados Unidos, la figura ha sido históricamente objeto de rechazo producto de un respeto
a los principios de separación de poderes y de respeto hacia la voluntad popular. En el último
apartado analizaré el modelo europeo continental a través del modelo teórico propuesto por
Hans Kelsen. Analizaré la defensa que este hace de la institución frente a las críticas del jurista
alemán Carl Schmitt.
El segundo capítulo está dedicado a un análisis de las críticas al control de
constitucionalidad. Analizaré las críticas surgidas en torno al problema contramayoritario que
trae aparejado dicha institución. Las críticas que presentaré atacan la falta de legitimidad de jueces
no electos democráticamente para resolver desacuerdos que deberían ser resueltos por el pueblo.
En este capítulo presentaré dos líneas de argumentación. La primera de ellas sostenida por los
defensores del constitucionalismo popular, en específico, por Larry Kramer y por Mark Tushnet.
La segunda de ellas, y en torno a la cual girará gran parte de mi crítica, la defendida por Jeremy
Waldron.
El tercer capítulo está dedicado a aquellas respuestas teóricas que buscan defender el
control de constitucionalidad de la ley negando relevancia a la crítica democrática. Analizaré dos
líneas de argumentación. La primera de ellas apela a la supremacía constitucional que emana del
mayor valor democrático de la constitución por sobre la ley. Esta teoría es sostenida por
Alexander Hamilton en el Federalista y por el juez Marshall en Marbury vs Madison. La segunda
línea de argumentación apela al valor de los derechos como fundamentación de eliminar ciertas
materias del debate democrático. Para este apartado analizaré la teoría de John Rawls.
En el último capítulo analizaré aquellas respuestas que reconocen el problema de
legitimidad democrática del control de constitucionalidad, pero que dada la necesidad de
resguardar los derechos de las personas y la supremacía constitucional, plantean formas de
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compatibilizar el control de constitucionalidad con la democracia. Presentaré las que considero
las respuestas más interesantes desde un punto de vista teórico. La teoría de la democracia
dualista de Bruce Ackerman, la teoría de las precondiciones de la democracia en las
formulaciones hechas por Hart Ely y por Carlos Nino, y la teoría de la deferencia hacia el
legislador de James Thayer. Por último, analizaré el principal modelo práctico que busca
compatibilizar el control de constitucionalidad con la democracia, el modelo de
constitucionalismo dialógico, principalmente a través de un análisis del sistema constitucional
canadiense.
Este trabajo persigue tres objetivos. En primer lugar, busca identificar los sustentos
políticos y jurídicos sobre los cuales descansa el control de constitucionalidad. En segundo lugar,
busca demostrar que no es posible defender el control de constitucionalidad de la ley, como ha
sido concebido y aplicado hasta ahora, por ser una institución que no goza de legitimidad
democrática para resolver los desacuerdos. Por último, busca proponer formas de compatibilizar
el control de constitucionalidad con la democracia.
I. ORIGEN HISTÓRICO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
En el presente capítulo abordaré el origen histórico de los principales modelos de control
de constitucionalidad de la ley. El objetivo es, en primer lugar, identificar los antecedentes
históricos y políticos que motivaron a los estados a adoptar alguna postura respecto a la
institución. En segundo lugar, buscaré identificar las bases teóricas que respaldan cada una de
dichas posturas. Para esto analizaré el sistema norteamericano y el europeo continental, en los
que se adoptaron modelos distintos de control de constitucionalidad de la ley, y el modelo
francés postrevolucionario en el que se rechazó la adopción de una figura de este tipo.
1. El Caso Norteamericano.
El origen del control de constitucionalidad de la ley se remonta al siglo XVIII en los
Estados Unidos. Si bien tiene su expresión teórica más conocida en El Federalista4 y su máxima
expresión concreta en el reconocido caso de Marbury vs Madison, es el resultado de una serie
de procesos y circunstancias históricas especiales, que hicieron propicio el ambiente político para
la instauración de un poder judicial fuerte con amplias facultades de revisión y control.5
Lo importante, es analizar cuáles eran esas específicas condiciones materiales que
propiciaron la instauración de la institución del control de constitucionalidad de la ley. En primer
lugar, se hace necesario situarse en el momento constituyente norteamericano. Como su nombre
lo indica, los Estados Unidos de Norteamérica, son precisamente un conjunto de estados,
herederos de la vieja organización colonial impuesta bajo el periodo de control del Imperio
Británico. Lo anterior, provoca que al momento de declararse la independencia de las colonias
norteamericanas, la estructura de la organización política de la época no se viera radicalmente
afectada. La influencia de las asambleas locales sobre la política de la confederación siguió siendo
notable en los primeros años de gobierno independiente. Lo relevante es en este punto, la forma
4 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John, El Federalista. (Madrid, Ediciones Akal, 2015).
5 De esta manera autores como Gotffried Ditze entienden que el surgimiento del control de c onstitucionalidad,
es una reacción a las condiciones materiales históricas del momento, y que por lo tanto, no e s una casualidad que
su surgimiento se haya dado en un país joven que se encontraba en proceso de organización de la república, y no
en alguno de los países europeos de larga tradición jurídica. DIETZE, Gottfried, America and Europe. Decline and
Emergence of Judicial Review, (Virginia, Law Review, s.d), p.1241, Cit. por FERNÁNDEZ, Francisco, Evolución histórica y
modelos de control de constitucionalidad, en Revista Pensamiento Constitucional, 4 (1997), p.168.

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