Control de fusiones y nueva guía para el análisis de operaciones de concentración: lo positivo, lo que falta y lo que sólo el legislador puede solucionar
| Autor | Cristóbal Caviedes Paúl |
| Cargo | Magíster en Derecho con Mención en Derecho Público (Universidad de Chile) |
| Páginas | 357-374 |
Trabajo recibido el 13 de enero y aprobado el 12 de marzo de 2014
Control de fusiones y nueva guía para el análisis de
operaciones de concentración: lo positivo, lo que falta y lo
que sólo el legislador puede solucionar*1
merger control ProceDures anD the new guiDe for merger analysis:
what’s Positive, what’s missing
anD the things that only the legislator can solve
cristóbal cavieDes Paúl**2
resumen
El presente artículo pretende entregar una visión crítica de los elementos procesales de la nueva
“Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración” dictada por la Fiscalía Nacional
Económica en octubre de 2012, junto con indicar aquellos aspectos decitarios de nuestro actual
sistema que sólo pueden ser resueltos a través de una reforma al Decreto Ley Nº 211. El trabajo
toma como marco de referencia los sistemas comparados de Estados Unidos, Australia, el Reino
Unido y la Unión Europea, que fueron previamente analizados en la tesis de magíster del autor.
abstract
This paper aims to give a critical view of the procedural elements contained in the new Guide
for Merger Analysis issued by the Fiscalía Nacional Económica in October 2012, along with
indicating the decient aspects of our current merger control procedures that can only be solved
through a reform of Decree Law 211. This document uses as its theoretical framework the merger
control systems of the United States, Australia, the United Kingdom and the European Union,
which were previously analyzed in the author’s master’s degree thesis.
Palabras clave
Guía, Concentraciones, Sistemas de control de fusiones
KeyworDs
Guide, Mergers, Merger control procedures
En el mes de octubre de 2012, la Fiscalía Nacional Económica (“la Fiscalía”
o “FNE”) publicó su nueva “Guía para el Análisis de Operaciones de Con-
∗ El presente trabajo se basa en mi tesis de Magíster, por lo que agradezco especialmente a mi profesor
guía Santiago Montt Oyarzún.
∗∗ Magíster en Derecho con Mención en Derecho Público (Universidad de Chile). Correo electrónico:
cristobalcaviedes@gmail.com.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 357 - 374
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Control de fusiones y nueva guía para el análisis de operaciones de concentración:
lo positivo, lo que falta y lo que sólo el legislador puede solucionar”
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Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2
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Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles Cristóbal Caviedes Paúl
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centración” (“la Guía”), que reemplaza a la de 20061. Una de las principales
diferencias de la actual Guía con la anterior es que, en palabras de la Fiscalía:
“da cuenta no sólo de los criterios de análisis actualmente relevantes, sino
que describe el procedimiento especial al que la FNE sujetará la revisión de la
operación en el caso que las Partes le comuniquen, antes de materializarla, su
intención de concentrarse y proporcionen información para ello.”2. Es decir,
no solamente hay modicaciones a los criterios sustantivos para determinar si
una concentración es o no contraria a la libre competencia, sino que también
establece, por vez primera, reglas procesales administrativas para tratar estos
casos al interior de la FNE.
Como sabemos, el control de concentraciones no es un asunto sencillo ya
que los efectos anticompetitivos de una fusión son prácticamente imposibles
de deshacer una vez consumada, todo lo cual obliga a los órganos respectivos
a revisarlas ex ante. Por otro lado, si bien existen concentraciones altamente
anticompetitivas, la gran mayoría no lo son. Más aún, las fusiones pueden
ser altamente beneciosas para los mercados al desarrollar incrementos de
eciencia transferibles a los consumidores. En consecuencia, un buen sistema
de control de fusiones debe ser capaz de impedir las operaciones anticom-
petitivas y, al mismo tiempo, permitir las procompetitivas sin imponer costos
administrativos excesivos. Lamentablemente, la autoridad siempre tiene asi-
metrías de información respecto de los particulares, razón por la cual el diseño
del procedimiento de control (que es el modo a través del cual se corrige este
handicap) pasa a ser crucial. En este sentido, el análisis comparado de sistemas
de control preventivo de fusiones permite determinar cuáles elementos presen-
tes en dichos mecanismos podrían ser utilizados para mejorar el desempeño del
sistema chileno. En lo que respecta a Chile, nuestra actual institucionalidad es
relativamente reciente. En efecto, el máximo órgano encargado de revisar las
fusiones, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), fue creado
en los arts. 18 Nº 2 y 31 del Decreto Ley Nº 211 (“D.L. Nº 211”), consiste en
un procedimiento voluntario que otorga una cierta “inmunidad jurídica” (art.
32) a las operaciones noticadas, controladas y aprobadas.
En Chile no existe un tipo especíco para sancionar las fusiones anticom-
petitivas, sino que se aplica el tipo general establecido en el art. 3º del D.L.
1 fiscalía nacional económica (2012).
2 fiscalía nacional económica (2012).
3 nehme y morDoj (2012), pp. 100-109.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2
2014, pp. 357 - 374
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