Control institucional de decisiones legislativas político-criminales
| Autor | Javier Wilenmann von Bernath |
| Páginas | 389-445 |
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CONTROL INSTITUCIONAL DE DECISIONES
LEGISLATIVAS POLÍTICO-CRIMINALES
institutional Control oF lEgislativE Criminal law dECisions
JaviEr wilEnmann von bErnath*62+
Universidad Adolfo Ibáñez
javier.wilemann@uai.cl
Resumen: El artículo presenta una crítica a los discursos de control sustantivo de la legislación
penal. Éste muestra cómo los discursos elaborados desde el ámbito de estudio del derecho penal sufren
de falta de fundamentos, mientras que el control de leyes penales bajo utilización de aparatos de la
dogmática constitucional se ha mostrado ineficaz para hacer frente a las patologías de la política
criminal. En vez de centrarse en el control judicial, el artículo sugiere un acercamiento propiamente
político en la solución de los problemas políticos que se encuentran en el origen de las tendencias
en cuestión.
PAlAbRAs clAve: Criminalización, derecho constitucional y sistema penal, teoría constitucional,
política criminal, control constitucional.
AbstRAct: The paper criticizes existing discourses regarding the control of criminal law. It aims
at demonstrating that the critical discourses developed by scholars of criminal law show lack of insti-
tutional foundations, while judicial review of substantive criminal law has proved itself ineffective to
contribute to the rationalization of criminal law politics. The paper suggests that, instead on focusing
on the discussion around judicial review standards, the concern with criminal legislation should lead
to an institutional, political process-oriented approach to the political pathologies at the source of
scholar’s concerns.
KeywoRds: Criminalization, constitutional law and criminal law system, constitutional theory,
criminal politics, judicial review.
* Profesor Asociado Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez. Este artículo ha sido desarrollado como
parte del proyecto Fondecyt Nº 1170056, sobre “La conformación del derecho penal entre política y cultura”,
del cual el autor es investigador responsable. Le agradezco asimismo a la Alexander von Humboldt Stiftung
por otorgarme la beca que hizo posible el inicio de la realización de esta investigación. Parte importante de
la investigación tuvo lugar en el Institut für Strafrecht und Rechtsphilosophie de la Universidad de Freiburg,
dirigido por el profesor Michael Pawlik, a quien agradezco por su generosa recepción y disposición a discutir
sobre varios de los temas tratados en este artículo. Agradezco asimismo a los funcionarios del Institut für
Staatsrecht und Staatsphilosophie, dirigido por el profesor Andreas Voßkuhle, y en especial a Thomas
Wischmeyer, por facilitarme el uso de sus instalaciones y el acceso a la literatura contenida en la biblioteca
más allá de los horarios de apertura al público.
Estudios Constitucionales, Año 15, Nº 2, 2017, pp. 389-446
ISSN 07180105
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Control institucional de decisiones legislativas político-criminales”
Javier Wilenmann von Bernath
Estudios Constitucionales, Año 15, Nº 2
2017, pp. 389-446
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2017, pp. 389-446
Javier Wilenmann von Bernath
introduCCión
En este artículo nos interesa analizar la capacidad de rendimiento de las
distintas clases de discursos construidos por las ciencias jurídicas para controlar
el output de la política legislativa penal y, ante todo, en relación a decisiones de
criminalización1. En particular, nos interesa analizar la plausibilidad de los dis-
cursos de control institucional típicamente reconocibles en la dogmática penal y
en la dogmática y práctica constitucional.
La tesis del artículo es, a grandes rasgos, sencilla: los discursos de control que
tienden a manejarse son, por distintas razones, problemáticos. Los discursos cons-
truidos por la dogmática penal sufren de imprecisión, mientras que los discursos
constitucionales, construidos sobre el paradigma del control judicial, tienden a
ser ineficaces en relación con sus propias pretensiones.
Así, en el primer caso, a causa de su propia estructura disciplinaria basada
en una autodefinición sustantiva –“la dogmática penal debe construirse con base
en una especial preocupación por aquello que justifica moralmente la existencia
de la pena estatal”–, las ciencias jurídicas penales tienden a construir discursos
sustantivos de control bajo la asunción (en general implícita) de que ellos deben
expresarse en alguna clase de control judicial sustantivo. Sus dos premisas cen-
trales pueden así denominarse definición disciplinaria sustantiva y continuidad
entre esa definición metodológica y los discursos sobre mecanismos de control
que se realizan en el control judicial (“tesis de la continuidad”)2. Como veremos,
ninguna de esas premisas resulta convincente, al punto de que, en la práctica
comparada, ellos no tienden a tener reconocimiento institucional. Éste ya no
es, desafortunadamente, el caso en Chile: desde al menos el año 2017 es posible
verificar una tendencia de la práctica constitucional chilena a razonar de un modo
1 Esto no quiere decir sólo controlar la política criminal, porque política criminal implica asumir que se trata
del control de decisiones que pueden convertirse en derecho, pero que todavía no lo son. Éste es ciertamente
el caso de los controles preventivos de constitucionalidad –y ante todo de mecanismos de conducción de
la política misma–, pero no así de los controles represivos. La práctica penal muestra, sin embargo, que el
control tiende a jugarse respecto de normas vigentes: las decisiones de control de legitimidad de la prohibición
y punición de la sodomía consentida entre adultos o con adolescentes, del incesto o del aborto consentido
por la mujer se refieren, en general, a normas asumidas como válidas. Por eso, es preferible usar el concepto
de “decisiones de criminalización”.
2 En este aspecto, el artículo forma parte de una serie de tres artículos que busca criticar la capacidad de
rendimiento de la práctica de argumentación en torno a “los fines de la pena” en tres ámbitos distintos: en la
discusión sobre la justificación política del derecho penal; en la discusión sobre el razonamiento dogmático-
penal, y, aquí, en el control de la política legislativa penal.
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influido por la dogmática penal3. A causa de lo anterior, la crítica al modo de
razonamiento que uno puede denominar “sustantivo-penal” en la construcción
de estándares institucionales de control de la legislación penal es especialmente
relevante en Chile.
Los discursos construidos por la dogmática constitucional tienen diferencias
estructurales relevantes –ante todo, el control constitucional es parte del objeto
de interés directamente dogmático de la doctrina constitucional– y tienen un
mayor grado de precisión conceptual en la satisfacción de lo que caracteriza a los
mecanismos de control, pero sufren en cualquier caso de falta de eficacia. Antes
que discursos de control con pretensiones institucionales, el interés por la racio-
nalidad de la práctica punitiva parece necesitar de preocupación por los modos de
organización de la política que tiendan a la resolución de los problemas específicos
que ella plantea en el ámbito criminal. Como veremos, ello es visible con parti-
cular claridad en el ámbito de las decisiones de criminalización (o su contrario:
de-criminalización) de conductas determinadas: el carácter abiertamente político
conflicto de las discusiones sobre criminalización implica que la pretensión de
controlar el output de la legislación por pura evaluación neutra de su legitimidad
sea especialmente improbable (al extremo: imposible) de satisfacer.
Siguiendo la estructura del argumento, el artículo se divide en cuatro partes.
La primera parte del artículo (I) tiene por objeto especicar qué es, para nues-
tros efectos, un discurso teórico-jurídico con pretensiones críticas o de control,
esto es, precisar el objeto de análisis. Más allá del interés de la pregunta en sí,
ella tiene relevancia tanto porque permite entender de inmediato las deficiencias
que suponen las ambigüedades de la idea de “pretensión crítica” en los discursos
construidos por las ciencias penales4, cuanto como porque permite al mismo
tiempo observar con precisión las diferencias conceptuales entre los discursos
críticos elaborados por las ciencias jurídicas y el análisis de los mecanismos de
control de la dogmática constitucional.
La sección II reconstruye los rasgos centrales de los mecanismos de control
ofrecidos por la literatura y, al menos en lo referido a los discursos construidos
por la dogmática penal, los somete a crítica. Como veremos, pese a que todos los
discursos especiquen (o debieran especicar) condiciones de éxito del control
3 Véase la sección II.4.
4 Crítico respecto a la ambigüedad con relación al significado de la idea de pretensión crítica en la teoría
del bien jurídico recientemente gärditz (2017), p. 642 y s.
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