Cuatro versiones de la Nulidad de Derecho Público. Primera parte: La versión de Mario Bernaschina González
| Autor | Claudio Agüero San Juan |
| Páginas | 251-293 |
Cuatro versiones de la Nulidad de Derecho Público.
Primera parte: La versión de Mario Bernaschina González∗
four versions of PuBlic law annulment. Part one:
the contriBution of mario Bernaschina gonZáleZ
clauDio agüero san juan∗∗
resumen
El objetivo es mostrar que los juristas atribuyen diferentes significados a un mismo conjunto de
disposiciones constitucionales usando combinaciones discrecionales de conceptos dogmáticos
y directivas hermenéuticas. Para ello reconstruye la argumentación dogmática llamada “Nulidad
creador de esta argumentación. El método de análisis aplica las categorías postuladas por Tarello
y sus continuadores en la Escuela Genovesa de Teoría del Derecho a la dogmática chilena. La
conclusión sostiene que la “Nulidad de Derecho Público” es Derecho Administrativo vigente
de creación extralegislativa por la vía de recurrir a combinaciones diferentes de conceptos
dogmáticos y de directivas hermenéuticas.
aBstract
The aim is to show that jurists attribute different meanings to the same set of constitutional
texts discretionary using combinations of dogmatic concepts and hermeneutical rules. Four
this reconstructs the dogmatic argument called “public law annulment” at work Bernaschina
applies the categories postulated by Tarello and his followers in the Genovese School of Theory
of Law Chilean dogmatic. The conclusion argues that the ‘public law annulment’ is applicable
Administrative Law extralegislativa creation by way of using different combinations of dogmatic
concepts and hermeneutical rules.
PalaBras clave
Nulidad de Derecho público, Creación extralegislativa del Derecho público,
Dogmática chilena, Interpretación constitucional, Jurisprudencia sociológica
∗ Investigación realizada en el marco del Proyecto Fondecyt NAnálisis diacró-
nico de la influencia de las labores dogmáticas en las tareas judiciales: el caso de la “nulidad de
derecho público” (1990-2005).
∗∗ Abogado. Magíster en Derecho por la Universidad de Gé
mención en discurso y cultura por la Universidad Austral de Chile. Profesor de las universidades
Correo electrónico: aguero.claudio@gmail.com.
Cuatro versiones de la Nulidad de Derecho Público.
Primera parte: La versión de Mario Bernaschina González
Claudio Agüero San Juan
artículos De investigación / research articles Claudio Agüero San Juan
Key worDs
Public law annulment; Public law created in an extra legislative way,
Chilean legal dogmatic, Constitutional interpretation, Sociological jurisprudence
INTRODUCCIÓN
Este es un artículo de Teoría del Derecho cuyo objeto de análisis es un
fenómeno dogmático en el derecho chileno. El modo de hacer el análisis tiene
un fuerte influjo de la Escuela de Génova y, específicamente, de las obras de
Tarello, Guastini, Barberis, Comanducci y Chiassoni. En razón de esta pers
pectiva, antes de iniciar advierto al lector que no busque aquí propuestas,
soluciones o progresos en torno al fenómeno estudiado. Tal como lo señala
Tarello, la Teoría del Derecho es “una investigación sobre los métodos y las
valoraciones de los juristas, [que] si quiere tener utilidad, no debe ocuparse
de dar sugerencias a los juristas en general, ni de recopilar lo que grupos
de juristas dice realizar (a título de teoría), sino que debe ocuparse de las
operaciones conceptuales que ciertos juristas han realizado en determinadas
circunstancias”. La Teoría del Derecho, según se argumenta más adelante,
es fatalmente retrospectiva.
El artículo es la primera parte de un total de tres. Todos reconstruyen el
desarrollo de las normas chilenas sobre la acción de control de la legalidad
de las actuaciones de la administración. A nivel local, este subconjunto de
normas permiten a los ciudadanos controlar la legalidad del actuar de la ad
ministración2 es llamado “Nulidad de Derecho público” y, a veces, “Acción
de Nulidad de Derecho público” o “Acción Constitucional de derecho pú-
blico” (en adelante uso la abreviatura NDP como referencia general solo por
simplicidad). El desarrollo de este subconjunto de normas es el objeto de
estudio de esta investigación.
dogmático. Justificar la tesis que afirma que las normas chilenas que sustentan
tarello
2 Lo que en Chile se llama NDP en el Derecho Comparado se conoce como control de la legalidad
de los actos administrativos. Al respecto, rajevic y garcés “Acción de nulidad
de derecho público. Se trata de un procedimiento ideado por la doctrina que permite declarar la
nulidad de un acto administrativo a través de un juicio declarativo ordinario, seguido conforme a
las reglas del procedimiento común. Por ello podría calificarse de un contencioso anulatorio general
en materia contencioso administrativa, con las dificultades de carecer de una regulación específica
para estos efectos”. Al finalizar el párrafo citado los autores citan a fiamma soto
jaraBermúDeZ BermúDeZ
BermúDeZleteli er
Revista Ius et Praxis, Año 23, Nº 2
2017, pp. 251 - 294
Cuatro versiones de la Nulidad de Derecho Público
la existencia de la NDP fueron desarrolladas, creadas o inventadas3 por los
juristas a partir de la interpretación correctora de un conjunto de disposiciones
constitucionales que no sufre grandes cambios a lo largo del tiempo. Esta es
una tesis descriptiva sobre un problema específico del Derecho Administrativo
chileno en un rango determinado de tiempo.
Este es un propósito metadogmático en no menos de tres sentidos. Primero,
esto quiere decir que la investigación no formula propuestas sobre cuál de las
posiciones dogmáticas analizadas es la más coherente, correcta, adecuada o
trajo las mejores consecuencias normativas. Segundo, la investigación asume
sin cuestionamientos que el uso pretérito de ciertos conceptos o etiquetas
dogmáticas por parte de los juristas es el principal criterio de ajuste de las
afirmaciones que la investigación realiza sobre el Derecho Administrativo
chileno en una mirada retrospectiva. Tercero, la investigación no dice nada
sobre los problemas normativos que trae para el sistema jurídico la existencia
de facto de un sistema de doble o triple legalidad (el legislador dice A y los
juristas interpretan diciendo A, A2, A3, etc. y los jueces resuelven A, B2, C o
A2) porque este es un problema normativo que demanda una propuesta que
excede los límites de esta investigación.
El segundo propósito de la investigación es metodológico. Consiste en
probar que algunas categorías de análisis postuladas por la Escuela Genovesa
de Teoría del Derecho no son vacías si se observa la dogmática chilena sobre
la NDP. Así, la reconstrucción del desarrollo de la NDP permite probar qué
fragmentos del discurso dogmático sobre esa figura pueden ser reconstruidos
como instancias de las taxonomías genovesas sobre la interpretación. En
este sentido, la investigación es un ejercicio de aplicación de las clasifi
caciones y los modelos genoveses. Este ejercicio implica crear criterios de
identificación de estas categorías en los textos dogmáticos analizados. En
alguna medida, los criterios de identificación son el resultado incompleto
de la investigación, porque un ejercicio de aplicación de este tipo no ha
sido realizado previamente sobre textos de dogmática chilena.
El artículo se compone de cuatro partes. La primera se encarga de fijar las
disposiciones normativas básicas que se usan en el desarrollo de la NDP. Creo
que el lector familiarizado con la dogmática puede omitir su lectura sin
3 Uso el verbo “inventar” en el sentido filosófico con que lo usa en otro contexto torretti
toretti
Como es obvio, la posición estándar no es homogénea y hay disputas sobre los elementos del ra
zonamiento interpretativo.
BarBeris
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2017, pp. 251 - 294
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