Sistemas de prevención de delitos o programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad en sede jurídico penal
| Autor | Osvaldo Artaza Varela |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile Magister en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad Alberto Hurtado Doctor en Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Barcelona |
| Páginas | 544-573 |
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Una vez que se ha incorporado al ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las empresas, uno de los problemas más interesantes que surgen es el de determinar las posibilidades de respuesta que puede dar la organización frente a la imputación. Como
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punto de partida se podría decir sin problema alguno que, en nuestro caso, esta posibilidad de respuesta está contenida en el artículo 3º de la Ley 20.393.1
Este cuerpo legal introduce a nuestro ordenamiento jurídico la imposición de una verdadera pena para la empresa. En conformidad a las exigencias impuestas por el principio de culpabilidad, para la aplicación de esta medida no basta que un integrante de la empresa haya cometido alguno de los delitos por los cuales se permite la sanción a la empresa, ni que lo haya hecho en beneficio o en nombre de la misma o actuando en representación de ésta.2Es necesario, en todo caso, un hecho propio que pueda atribuirse al sujeto de la imputación. En suma, la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad objetiva se encuentran prohibidas.3
Dentro de las posibilidades que tiene la empresa para defenderse de la imputación, de responder a la misma, destaca por su importancia el tratamiento que ha tenido el hecho de que con anterioridad a la conducta delictiva en cuestión haya implementado un programa de cumplimiento, sistema o modelo de prevención de delitos. Lo que en pocas palabras puede ser definido como el conjunto de medidas adoptadas por la empresa para controlar dentro de lo exigible los peligros de infracción al ordenamiento jurídico que pueden derivar de su misma actividad.
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Sin embargo, la justificación de tal posibilidad de respuesta está lejos de ser pacífica. Una postura, no poco usual, se centra en las consecuencias negativas que conllevaría sancionar en todo caso a la empresa. Esta aproximación al problema consiste en sostener que si lo que se pretende con la imposición de la pena a la empresa es motivar que la misma controle adecuadamente sus eventuales conductas delictivas, no parecería eficiente sancionarla a todo evento luego de la constatación de que se comete un delito a propósito de su actividad, ya que no existiría incentivo alguno para que adoptaran las medidas necesarias para la prevención de los mismos.
Con todo, tal aproximación no es suficiente si de lo que se trata es de relacionar la implementación de un programa de cumplimiento con la eventual atribución de responsabilidad penal. Y lo anterior se debe a que lo que está en juego es la imposición de una pena y, por lo mismo, se debe atender a una dimensión de legitimidad en su distribución y no exclusivamente a su eventual utilidad.4
Acá se partirá de la base que por mandato del principio de culpabilidad, al igual como sucede en el caso de la atribución de responsabilidad penal individual, de las disposiciones jurídicas que permiten la imposición de responsabilidad penal a la empresa emana un verdadero deber, dirigido a la empresa, de prevenir en cierta medida las posibles conductas delictivas que puedan cometerse a propósito de su actividad.5Por lo mismo, el problema más desafiante que se presenta a la hora de interpretar estas mismas, es el de delimitar o dotar de contenido a este deber que se dirige a la organización y que justificaría en caso de inobservancia la atribución de responsabilidad penal.
Esta aproximación es completamente compatible con nuestra legislación. Para comprobar lo anterior se debe tener en cuenta ciertos aspectos básicos de las normas que permiten la imposición de responsabilidad penal a las empresas en Chile. En primer lugar, se debe recordar que ante la situación de ser llamada a responder se otorga a la empresa la posibilidad de sostener que, con independencia de la comisión del delito, se han cumplido por la misma, sus deberes de dirección y supervisión, lo que se constataría, también de acuerdo a la misma ley, ya que la empresa con anterioridad a la comisión del delito ha adoptado e implementado un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido en el caso en concreto.6
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Resulta especialmente relevante la Historia de la Ley 20.393, en donde se refleja la intención del legislador de adoptar un modelo de imputación denominado como “defecto de organización”. Este deber se originaría, de acuerdo a esta postura, a partir de un nuevo concepto de culpabilidad que atendería a un sentido más amplio que el “dogmático tradicional” destinado a responder a las exigencias jurídicas que recaen sobre las empresas en la actualidad. El reproche social hacia la empresa se fundamentaría en el fallo organizativo que vulneraría ese deber general que recaería en la empresa de organizarse correctamente.
En forma similar la Fiscalía Nacional, en oficio FN Nº 440/2010 ha señalado:
“… es posible sostener que la responsabilidad de la empresa no deriva directamente del delito cometido por uno de sus ejecutivos o representantes, sino que es consecuencia del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de los deberes de dirección y supervisión de la entidad, que se traducen fundamentalmente en su incapacidad para prevenir su utilización para la comisión de delitos, y precisamente por este defecto en su organización, ha sido posible que uno de sus dueños o ejecutivos haya podido cometer uno de los ilícitos de que trata el artículo 1º de la ley”.
Si se parte de la base, entonces, que del ordenamiento jurídico-penal se desprende la obligación de controlar ciertos riesgos derivados del propio comportamiento y que pueden afectar a terceros, se debe tener en cuenta, a su vez, que las exigencias de este control no son absolutas, ya que el mismo ordenamiento jurídico puede dar pie a ciertas limitaciones que, en general, vienen dadas por las capacidades del destinatario y qué se espera del mismo, así como por el alcance del contenido de la norma en particular (en este caso, aquella que permite la atribución de responsabilidad penal a la empresa).7Es decir, tales normas que especifican resultados lesivos que deben ser evitados se delimitan no solo en razón de las capacidades de sus destinatarios, sino que también en virtud de su relación con otras normas jurídicas, generando así verdaderas reglas de conducta dirigidas a un destinatario en particular. Especial relevancia reviste para tal definición la norma extra-penal, como también ciertas prácticas asentadas en el sector del que se trate y que se espera que el sujeto que interactúa en el mismo domine como condición al desarrollo de su misma actividad.8El objeto de este artículo es precisamente describir algunas de estas exigencias con el propósito de presentar una primera aproximación acerca de su eventual utilidad para la determinación del alcance de los artículos 3º y 4º de la Ley 20.393.
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Dentro del área que nos ocupa, es decir, la delimitación del deber dirigido a la empresa para que controle los riesgos de comisión de delitos que se generan con su misma actividad son fundamentales, ya que han ido adquiriendo mayor incidencia en la práctica, ciertas reglas técnicas y prácticas asociadas a la gestión de riesgos, que son definidas tanto por el sector público como el sector privado y que se aplican para cualquier organización empresarial como criterios de calidad a la hora de minimizar sus propios riesgos.
Estas prácticas asentadas en el sector empresarial pueden ser de suma utilidad para la delimitación del deber mencionado, ya que derechamente definen el margen de diligencia que debe poner la empresa en el cuidado de los riesgos que genera relativos a la observación del ordenamiento jurídico.9
El programa de cumplimiento consiste en el conjunto sistemático de esfuerzos realizados por los integrantes de la empresa tendentes a asegurar que las actividades llevadas a cabo por ésta no vulneren la legislación aplicable. Desde la óptica de la administración empresarial éstos serían un ejemplo de uno de los “sistemas de calidad” que operan en toda actividad empresarial, por lo que contiene aspectos relacionados tanto con la estructura organizacional, distribución de responsabilidades, procedimientos y los recursos utilizados por la empresa para asegurar la calidad de la dirección de ésta.10
El primer objeto que se asocia inmediatamente al programa de cumplimiento es el de servir de reunión o sistematización de todas aquellas medidas o procedimientos adoptados por la empresa tendentes a asegurar o promover un comportamiento, por parte de sus integrantes respetuosos con la ley.
Desde la perspectiva que resulta más relevante para la responsabilidad penal de la empresa el programa de cumplimiento debiera tender a disminuir el margen de ocasiones en que la empresa es sancionada penalmente mediante la reducción correlativa de la frecuencia con que se llevan a cabo conductas delictivas en el marco del desarrollo de la actividad empresarial.11
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Lo anterior se llevaría a cabo por medio de la conducción de las funciones de los integrantes de la empresa a través de un estricto apego a la legalidad, por medio de la generación de incentivos para la adopción de tal forma de...
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