El deber de identificar al beneficiario final en las sociedades: Algunas dificultades relacionadas con el alcance, implementación y efectividad de esta nueva medida de prevención del lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo
| Autor | Ángela Toso Milos |
| Páginas | 299-340 |
Trabajorecibidoel11dediciembrede2017yaprobadoel9deabrilde2019
El deber de identificar al beneficiario final en las
sociedades: Algunas dificultades relacionadas con el
alcance, implementación y efectividad de esta
nueva medida de prevención del lavado de activos y
contra el financiamiento del terrorismo
THE DUTY TO IDENTIFY THE BENEFICIAL OWNER IN
COMPANIES: SOME DIFFICULTIES RELATED TO THE SCOPE,
IMPLEMENTATION AND EFFECTIVENESS OF THIS NEW ANTI-MONEY
LAUNDERING AND AGAINST TERRORIST FINANCING MEASURE
135ÁNGELA TOSO MILOS*
RESUMEN
En2017la UnidaddeAnálisisFinancieroha emitidolaCircular Nº57/2017,queestablece el
deber, para diversos actores del sistema financiero, de identificar al denominado “beneficiario
final”. Esta medida busca determinar quiénes son las personas naturales que finalmente poseen,
directa o indirectamente, a través de sociedades u otros mecanismos, una participación igual o
mayoral10%delcapitalodelos derechosavotodeunapersonajurídica,así comoaquellas
que,sinperjuiciodeposeerdirectaoindirectamenteunaparticipacióninferioral10%delcapital
o de los derechos a voto de una persona jurídica, a través de sociedades u otros mecanismos,
ejercen el control efectivo en la toma de decisiones de la persona jurídica. La adopción de
esta medida se considera fundamental para prevenir efectivamente el lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo. El objetivo de este trabajo consiste en examinar dicha circular,
con miras a identificar algunas dificultades que puede plantear su implementación respecto de
las sociedades en nuestro país, en el marco de una prevención efectiva del lavado de activos y
del financiamiento del terrorismo.
ABSTRACT
In2017theFinancialAnalysisUnithasissuedCircularNº57/2017,whichestablishestheduty,
to various actors of the financial system, to identify the “beneficial owner”. This measure seeks to
determine who is (are) the natural person (s) who finally owns (n), directly or indirectly, through
companiesor other mechanisms, a share equal to or greater than 10% of the capital or the
voting rights of a legal person, as well as those which, despite possessing directly or indirectly
aparticipationofless than10%of thecapitalorof thevotingrightsof alegalperson, through
* Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca, España. Profesora de Derecho Comercial, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Correo electrónico: angela.toso@pucv.cl. Este artículo forma
partedelproyectoDIRegularNº039.318,nanciadoporlaPonticiaUniversidadCatólicadeValparaíso.
RevistaIusetPraxis,Año25,Nº2,2019,pp.299-340
ISSN0717-2877
UniversidaddeTalca-FacultaddeCienciasJurídicasySociales
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efectividad de esta nueva medida de prevención...
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ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES ÁNGELA TOSO MILOS
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societiesorothermechanisms,exercise effectivecontrolinthedecision-making processofthe
legal person. The adoption of this measure is considered essential to prevent money laundering and
terrorismnancingeffectively.TheaimofthispaperistoanalyzeCircularNº57/2017,inorderto
identify some barriers that its implementation can raise regarding the companies in our country
within the framework of an effective money laundering and financing of terrorism prevention.
PALABRAS CLAVE
Prevención del lavado de activos, sociedades, beneficiario final
KEY WORDS
Anti-moneylaundering,company,corporations,benecialowner
Introducción
A través del lavado de activos o blanqueo de capitales se pretende distanciar
los fondos de su origen ilícito. Con esta finalidad, quienes cometen dicho delito
suelen servirse de los distintos instrumentos que el ordenamiento jurídico ofrece
para participar del tráfico mercantil. Es así como, en diversas ocasiones, se ha
detectado el empleo de sociedades y otros vehículos corporativos o de inver-
sión, con el objeto de lavar activos1. Esto sucede, fundamentalmente, porque
quienes adquieren capitales de forma ilícita pretenden que un vehículo corpo-
rativo determinado les permita ocultar tanto su identidad como sus verdaderas
actividades y el origen de los fondos con los que operan2. Este trabajo se centra,
particularmente, en la instrumentalización de las sociedades para el lavado de
activos y el financiamiento del terrorismo (LA/FT)3.
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) se ha ocupado de este
tema, estableciendo recomendaciones, dirigidas a los Estados, a fin de que estos
diseñen medidas efectivas para que las autoridades dispongan de información
1OECD (2001)yFINANCIAL ACTION TASK FORCE(2006).A la preocupación de estos organismos internacionales
porelempleo delos vehículoscorporativoscon nesdelictivos,hayque agregarla delG8 (2014),
G20(2015),UNODC(1998),CARIBBEAN ACTION TASK FORCE (2010)yelBancoMundial.Respectodeeste
último, véase VAN DER DOES DE WILLEBOIS et al.(2011).Enmateriatributaria,estasprácticashanquedado
en evidencia durante los últimos años, a partir de casos como Panama Papers y Paradise Papers. En el
primerodeellossedetectó laconstitucióndecercade215.000 sociedadesoffshore. Acerca de este
caso, puede consultarse INTERNATIONAL CONSORTIUM OF INVESTIGATIVE JOURNALISTS (2016).
2 Ello es lógico en el caso de las sociedades, si consideramos, como lo hace VÁSQUEZ (2015),p.910,
que “el reconocimiento de la personalidad jurídica determina la diferenciación del patrimonio social y
los patrimonios individuales de los socios, así como de las relaciones jurídicas sociales y las relaciones
individuales de los socios, dando origen a la separación jurídica entre la sociedad y los socios”.
3 Actualmente, la prevención de ambos fenómenos se trata de forma conjunta. Ello sobre la base
de que en el LA/FT se emplean mecanismos similares de enmascaramiento de fondos. Al respecto,
véase GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL(2012),y enelcaso chileno,elartículo 3°dela Ley
Nº19.913,de2003.
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EL DEBER DE IDENTIFICAR AL BENEFICIARIO FINAL EN LAS SOCIEDADES:
ALGUNAS DIFICULTADES RELACIONADAS CON EL ALCANCE, IMPLEMENTACIÓN Y EFECTIVIDAD...
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adecuada respecto de los denominados “beneficiarios finales”4, a quienes
definine como “la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee o controla a
un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción.
Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una
persona jurídica u otra estructura jurídica”5.
En términos generales, los beneficiarios finales son aquellas personas natura-
les que, de manera directa o indirecta, controlan un activo o pueden beneficiarse
efectivamente de él6. La noción de “beneficiario final” tiene su origen en el
trust anglosajón, en que coexisten “dos derechos de propiedad sobre el mismo
bien: la propiedad legal de los bienes en fiducia (que recae sobre el fiduciario)
y la propiedad efectiva o final (que recae sobre los beneficiarios). Esta última es
conocida en el Derecho anglosajón como beneficial ownership”7. Determinar
quién tiene la calidad de beneficiario final en una sociedad puede ser complejo
y depende en gran medida del tipo y forma que adopta la estructura jurídica de
la que se trata. Por regla general, los beneficiarios finales serán personas natu-
rales que participan, directa o indirectamente, en el capital o los derechos de
voto en una sociedad, es decir, quienes representan el máximo nivel de poder,
no siendo controlados por otras personas. Sin embargo, llegado el caso, direc-
tores, gerentes, o incluso terceros, podrían considerarse beneficiarios finales si
se estima que ejercen un control efectivo sobre una sociedad, en el sentido de
que pueden incidir de manera determinante en sus decisiones8.
DeacuerdoconloestablecidoenlaRecomendaciónNº24delGAFI,“[l]os
países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre
el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades
4 Véase GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIO NAL (2012), p.122. ElGrupo de Acción Financiera
Internacional (en inglés, Financial Action Task Force) es un organismo intergubernamental creado
en1989conlanalidadde formularestándaresypromoverlaimplementación efectivademedidas
legales, regulatorias y operacionales destinadas a combatir el lavado de activos, el financiamiento del
terrorismo y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional. Información disponible
en: http://www.fatf-ga.org/about/, sitio web del GAFI. Estos estándares se plasman, fundamentalmente,
en las denominadas RecomendacionesdelGAFI,cuyaúltimaversiónesde2012.
5 GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (2012),p.122.Además,se aclaraque “[l]a referencia a
‘que finalmente posee o controla» y a «control efectivo final’ se refiere a las situaciones en las que la
titularidad/control se ejerce mediante una cadena de titularidad o a través de otros medios de control
que no son un control directo”.
6 VAN DER DOES DE WILLEBOIS et al.(2011),p.18.
7 WETHERBORNE (2014),p.33.TalcomoindicanVAN DER DOES DE WILLEBOIS et al.(2011),p.18,el trust
tiene su origen en las cruzadas, cuando se requería contar con un sistema que permitiera, a quien
quedaba a cargo de las tierras dejadas por los señores feudales, ejercer todos los derechos que estos
últimos ostentaban, con la seguridad de que podrían recobrar sus bienes raíces al momento de regresar.
8 VAN DER DOES DE WILLEBOIS et al.(2011),p.20.
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