¿Cómo decidir los 'casos difíciles'?: Del giro pragmático de la jurisprudencia al consecuencialismo - Núm. 43, Diciembre 2014 - Revista de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 648790653

¿Cómo decidir los 'casos difíciles'?: Del giro pragmático de la jurisprudencia al consecuencialismo

AutorCarlos Diego Martínez Cinca
CargoProfesor en el Instituto de Filosofía de la Universidad de los Andes
Páginas703-730
A
is work deals with the main theo-
ries about the “pragmatic turn” of juris-
prudence advocated by American judge
Richard Posner. Then it shows that a
pragmatic theory and the constitutional
imperative of impartial adjudications are
incompatible. Finally, it lays the founda-
tions of a theory of adjudication, which,
without being strictly consenquentialist,
compromises the practical reason of the
judge in terms of the reasonable demands
of social change.
K
Pragmatism – Consequentialism –
Awarding – Posner – MacCormick.
* El presente trabajo es resultado de las investigaciones realizadas en el marco del
Proyecto  (Chile) Posdoctorado N° 3120252. El autor agradece el apoyo
institucional y nanciero recibido de 
** Profesor en el Instituto de Filosofía de la Universidad de los Andes. Dirección
postal: Mons. Álvaro del Portillo 12455, Las Condes, Santiago de Chile. Correo: cd-
martinez@miuandes.cl
R
El trabajo discute las principales tesis
del “giro pragmático” de la jurisprudencia
preconizado por el juez norteamericano
Richard Posner. Luego muestra la in-
compatibilidad existente entre una teoría
pragmática y el imperativo constitucional
de imparcialidad en la adjudicación. Por
último, sienta las bases de una teoría de
la adjudicación que, sin caer en un con-
secuencialismo estricto, compromete la
razón práctica del juez con las demandas
razonables del cambio social.
P 
Pragmatismo – Consecuencialismo –
Adjudicación – Posner – MacCormick.
¿C   “ ”?
D     
 *
[Deciding “Hard Cases” About the Pragmatic Turn of Jurisprudence to
Consequentialism]
Carlos Diego M C**
Universidad de los Andes, Santiago, Chile
R el 20 de octubre y  el 22 de diciembre de 2014
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XLIII (Valparaíso, Chile, 2º semestre de 2014)
[pp. 703 - 730]
C D M C704 R  D XLIII (2º   2014)
I. P  
El eslogan de que los jueces deberían ajustar su labor jurisdiccional a las
exigencias del entorno social parece estar ganando cada día mayor acepta-
ción en buena parte del universo jurídico de nuestros días, especialmente
entre los propios jueces1. En efecto, la propuesta de un “giro pragmático”
en la jurisprudencia parece haber calado hondo en el espíritu de los jueces
que integran el Supremo Tribunal Federal y los Tribunales Superiores
de Brasil, pues como revela una investigación publicada en el Anuário da
Justiça 2010, el 46% de ellos cree que al pronunciar una sentencia, “el juez
debe tener en cuenta el impacto de su decisión en términos sociales, econó-
micos y de gobernabilidad”2. Entre los factores sociales que explicarían esa
mayor demanda de pragmatismo o conexión con el mundo de parte de los
jueces, algunos autores han señalado la desconanza de la gente común en
los principios “formalistas” de administración de justicia, el creciente posi-
cionamiento de los medios como vehículos de presión social en aras de una
realización efectiva de justicia “como tenga lugar”, y el temor a una posible
desintegración del Estado de Derecho por el avance de la impunidad3. Sin
embargo, no es mi propósito ocuparme aquí de las posibles causas sociológicas
que servirían para explicar este giro pragmático de la jurisprudencia, sino de
sus aspectos conceptuales, y sobre todo de los argumentos que justicarían
la pretensión de orientar la jurisprudencia en función de las consecuencias
sociales, económicas y políticas de las sentencias antes que por los imperativos
contenidos en la Constitución.
Dichos argumentos han sido agudamente articulados y expuestos por el
juez Richard Allen Posner, mejor quizá de lo que cualquier otro referente de
la teoría jurídica contemporánea haya hecho en esa dirección. A Posner se
lo asocia comúnmente al movimiento del “Law and Economics” (“Análisis
económico del derecho”), a cuya fundación y difusión académica contribu-
yó, por cierto, hace ya más de tres décadas. Pero en el giro pragmático del
“último Posner” (si cabe la expresión) es posible hallar una argumentación
audaz en torno a las razones por las cuales los jueces deberían adoptar un
enfoque pragmático de la adjudicación que contemple la Constitución no
como un texto completo y suciente en sí mismo, sino como un texto más
bien indeterminado, cuyo sentido sólo puede develarse en la historia merced
1 N D A, ais, Como os juíces decídem os casos difíceis? A guinada
pragmática de Richard Posner e a crítica de Ronald Dworkin (Sâo Paulo, Facultade de
Direito da Universidade de Sâo Paulo, 2011), p. 14.
2 Ibíd., p.15.
3 N, José Renato, A rebeliâo da toga (Campinhas, Milennium Editora, 2008),
p. 9.

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