En defensa del casuismo: Reflexiones acerca del control de constitucionalidad de las limitaciones a la propiedad privada - Núm. 2-2019, Noviembre 2019 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 844664891

En defensa del casuismo: Reflexiones acerca del control de constitucionalidad de las limitaciones a la propiedad privada

AutorMatías Guiloff Titiun
CargoProfesor de Derecho, Universidad Diego Portales, LL.M.
Páginas265-299
265
EN DEFENSA DEL CASUISMO: REFLEXIONES ACERCA
DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA
IN DEFENSE OF CASE-BY-CASE ADJUDICATION: REFLECTIONS ABOUT
CONSTITUTIONAL REVIEW ON PROPERTY RIGHTS REGULATIONS
1MATÍAS GUILOFF TITIUN*
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales
matias.guiloff@udp.cl
RESUMEN: Este trabajo analiza, si es que acaso es posible establecer fórmulas o tests judiciales
que sean capaces de predecir de antemano cuándo una limitación será considerada inconstitucional
por afectar el derecho de propiedad privada. Su principal argumento es que ello no resulta posible,
principalmente porque resulta difícil poder determinar ex ante, sin conocer los particulares supuestos
fácticos en los que incidirá, la gravedad del impacto concreto que producirá una limitación. Sin
perjuicio de ello, se resalta igualmente el valor que puede tener la aplicación caso a caso de los tests
de la igualdad ante las cargas públicas y el de la proporcionalidad para adjudicar los casos relativos
a limitaciones a la propiedad privada.
ABSTRACT: This paper deals with whether it is possible to establish algorithms and judicial tests
suitable enough to determine beforehand whether a regulation can be deeemed an unconstitutional
taking of property. It argues that it is not, on the grounds that it’s too diff‌icult to determine ex ante a
regulation’s concrete impact, without knowing the specif‌ic factual setting in which a given regulation
will apply. Nevertheless, the paper emphasizes that case by case application of judicial tests such as
the equality before public burdens and proportionality analysis can be useful for the adjudication of
cases concerning the regulation of private property.
PALABRAS CLAVE: Derecho de propiedad privada; Evolución del concepto de propiedad privada;
igualdad ante las cargas públicas; proporcionalidad.
KEY WORDS: Right to private property; evolution of the concept of private property; equality before
public burdens; proportionality.
* Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales, LL.M. Columbia University (2007), SJ.D. University
of Arizona (2014), correo electrónico matias.guiloff@udp.cl. El presente trabajo se ha desarrollado para el
proyecto Fondecyt de iniciación Nº 11150409, del cual soy investigador responsable. Agradezco los comen-
tarios฀de฀Domingo฀Lovera,฀María฀Agnes฀Salah,฀José฀Miguel฀Valdivia฀y฀Sergio฀Verdugo.฀Asimismo,฀agradezco฀
la asistencia de Paula Franjola, Fernanda González, y Javiera Tohá en la realización de esta investigación.
Artículo recibido el 14 de noviembre de 2018 y aprobado el 14 de agosto de 2019.
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 2, 2019, pp. 265-300
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“En defensa del casuismo: Ref‌lexiones acerca del control
de constitucionalidad de las limitaciones a la propiedad privada”
Matías Guiloff Titiun
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 2
2019, pp. 265-300
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2019, pp. 265-300
MATÍAS GUILOFF TITIUN
La pregunta relativa hasta dónde puede incidir el Estado al regular la propiedad
privada, es una de las más relevantes que se puede plantear dentro del derecho
público en la actualidad. Esto sucede porque, por una parte, desde la revolución
industrial en adelante, el concepto de propiedad se amplió considerablemente
y฀pasó฀ a฀abarcar฀ no฀sólo฀ la฀tierra฀ u฀otras฀ cosas฀físicas,฀ sino฀que฀ también฀otros฀
objetos intangibles2. A la vez, y por la otra, desde ese período y hasta la actua-
lidad, se ampliaron considerablemente los poderes de policía del Estado para
poder intervenir en mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos (como
por ejemplo, la intervención en materia sanitaria o ambiental), intervención que
inevitablemente incide sobre las reglas existentes, y al amparo de las cuales se
realizaron inversiones cuyos titulares consideran que se encuentran protegidas
por el derecho de propiedad privada. Así, en esta tensión entre una propiedad
que฀se฀amplía฀y฀una฀intervención฀estatal฀que฀también฀lo฀hace,฀es฀que฀el฀conicto฀
entre propiedad y regulación se agudiza y se vuelve crecientemente relevante.
Esta฀tensión฀parece฀alcanzar฀un฀punto฀culmine฀en฀la฀década฀de฀los฀sesenta,฀en฀
donde se produce de manera cada vez más recurrente con el auge de la regulación
ambiental y los controles al uso de suelo, especialmente en zonas urbanas3. En
dicho contexto, la doctrina estadounidense centró su preocupación en el desa-
rrollo de criterios que permitieran determinar cuándo una regulación, dada la
intensidad de sus efectos, devenía en una expropiación. Así, por ejemplo, Sax
argumentó que aquellas regulaciones adoptadas para arbitrar conf‌lictos por usos
de suelos incompatibles no eran expropiatorias, mientras que aquellas que tenían
como propósito que el Estado se benef‌iciara de un bien, sí lo eran4. Por el otro
lado, Michelman sugirió que, para determinar la procedencia de compensación,
había que comparar las ganancias que se obtendrían de la regulación con los
costos de transacción y de desmoralización que ella generaría5. Como se puede
apreciar, en sus intentos por entregar criterios que permitieran zanjar de antemano
este importante y cada vez más recurrente conf‌licto, la doctrina sobre propiedad
estadounidense llegó a proponer formulas o algoritmos precisos.
En nuestro país, la relevancia y recurrencia de este problema hace necesario
interpretar las normas constitucionales que articulan esta tensión. De un tiempo a
2 HORWITZ (1994), pp. 145; 361.
3 SAX (1971), p. 149.
4 SAX (1964), pp. 62-63.
5 MICHELMAN (1967), p. 1165.
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2019, pp. 265-300
EN DEFENSA DEL CASUISMO: REFLEXIONES ACERCA DEL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LI MITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA
esta parte nuestra doctrina constitucional ha hecho esfuerzos en esta dirección6.
Desde los trabajos de Delaveau y Matute analizando la posibilidad de aplicar
la doctrina estadounidense de la expropiación regulatoria en Chile7; los tests
que proponen Fermandois y García para controlar la regulación de la propie-
dad privada8; el análisis de diversos criterios comparados e internacionales que
realiza Covarrubias9; el riguroso análisis conceptual de Aldunate en torno a los
conceptos de limitación y expropiación10, y los llamados de Atria y Salgado, y
especialmente de Ponce de León, para utilizar la igualdad ante las cargas públicas
como parámetro para controlar la constitucionalidad de estas regulaciones11.
En este contexto, el presente trabajo busca contribuir a la literatura existente
sobre las limitaciones al derecho de propiedad privada. Su objetivo es demostrar
que, por más deseable que sea desde una perspectiva jurídica e incluso económica,
no resulta posible establecer un algoritmo o un test (tal como la proporcionalidad
o la igualdad ante las cargas públicas) que de antemano pueda predecir si es que
el derecho de propiedad privada o la regulación ha de prevalecer cuando una
entra en conf‌licto con la otra. Para desarrollar este argumento, en la primera
parte,฀explicaré฀los฀ desarrollos฀históricos฀que฀ han฀ llevado฀a฀ la฀ doctrina฀y฀a฀ la฀
jurisprudencia a estimar que una regulación del derecho de propiedad privada,
tal como una privación, puede resultar inconstitucional si no va acompañada de
una฀indemnización.฀Luego,฀describiré฀los฀algoritmos฀que฀se฀han฀propuesto฀en฀la฀
doctrina y jurisprudencia comparada para zanjar de antemano este problema,
y฀ofreceré฀ argumentos฀ para฀demostrar฀ porque฀ ellos฀no฀ resultan฀ convincentes.฀
Finalmente,฀justicaré฀ porqué฀ los฀ tests฀ de฀ proporcionalidad฀ y฀ de฀ la฀ igualdad฀
ante las cargas públicas tampoco son útiles para determinar ex ante como lidiar
con esta tensión.
Algunas aclaraciones antes de partir con el desarrollo del trabajo. Su pro-
pósito no es argumentar que toda medida rotulada como una regulación de la
propiedad no debe ser indemnizada. Tampoco, sugerir que la proporcionalidad
no es un test idóneo para controlar limitaciones a derechos fundamentales en un
6 Ver MOHOR (1989), pp. 283-308; RAJEVIC (1996), pp. 23-97.
7 DELAVEAU (2006); MATUTE (2014).
8 FERMANDOIS (2006), pp. 317-323; GARCÍA (2011), pp. 101-135.
9 COVARRUBIAS (2017), pp. 55-96.
10 ALDUNATE LIZANA (2006), pp. 285-303.
11 PONCE DE LEÓN (2015), pp. 843-871; ATRIA y SALGADO (2016), pp. 119-125.

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