El delito de colusión en Chile: Propuesta analítica de la conducta prohibida a través de su interpretación como un acuerdo anticompetitivo
| Autor | Osvaldo Artaza V. - Matías Belmonte P. - Germán Acevedo M. |
| Cargo | Profesor Asistente de la Universidad de Talca, Santiago de Chile. Doctor en Derecho - Abogado Fiscalía Nacional Económica, Santiago de Chile - Investigador Asistente de Centro de Estudios de Derecho Penal, Santiago de Chile |
| Páginas | 549-592 |
Trabajo recibido el 11 de noviembre de 2017 y aprobado el 31 de agosto de 2018 (*)
El delito de colusión en Chile: Propuesta analítica de la
conducta prohibida a través de su interpretación
como un acuerdo anticompetitivo*50
collusion crime in chile: analytical ProPosal of the ProhiBiteD
conDuct through its interPretation as an anticomPetitive agreement
51osvalDo artaza v.**
52matías Belmonte P.***
53germán aceveDo m.****
resumen
El presente artículo ofrece una propuesta interpretativa de la conducta prohibida del delito de
colusión descrito en el artículo 62 del D.L. Nº 211 chileno. Para esto parte de la base que el
legislador chileno ha incorporado a nuestro ordenamiento lo que se conoce como un delito de
peligro abstracto a través del cual se prohíbe la celebración, organización o ejecución de aquellos
acuerdos anticompetitivos que han sido considerados como especialmente graves (los carteles
duros). Con todo, se detecta una serie de dificultades a la hora de delimitar qué es aquello que
realmente ha prohibido el legislador. Con el objeto de resolver este problema se procede al análisis
de sus elementos constitutivos y la constatación de la complejidad asociada, en primer lugar, a
qué es lo debiera entenderse por un acuerdo en este ámbito y al problema posterior relativo a
cuándo tal acuerdo se debe comprender como anticompetitivo.
aBstract
This article offers an interpretative proposal of the prohibited conduct of collusion crime described
in article 62 of the Defense of Free Competition Chilean Law. To do so, starts with the understanding
that our legislator incorporated an endangerment offense. Through this crime prohibits the
celebration, organization or execution of those anticompetitive agreements considered especially
dangerous (hard core cartels). Nevertheless, a series of difficulties are detected in the task of
determine which conduct is truly prohibited by the legislator. With the object of resolving this
problem its constitutive elements are analyzed, highlighting the complexities associated to the
understanding of agreement concept in this context, and the subsequent problem of establishing
when such an agreement must be regarded as anticompetitive.
* Este artículo se realizó en el marco del Fondecyt de Iniciación Nº 11150194 “Desafíos para la pro-
tección penal de la competencia en Chile. Criterios de legitimación y propuesta regulatoria”.
** Profesor Asistente de la Universidad de Talca, Santiago de Chile. Doctor en Derecho. oartaza@utalca.cl.
*** Abogado Fiscalía Nacional Económica, Santiago de Chile, matiasbelmonteparra@gmail.com.
**** Investigador Asistente de Centro de Estudios de Derecho Penal, Santiago de Chile, geacevedo@
utalca.cl.
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2, 2018, pp. 549 - 592
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
El delito de colusión en Chile: Propuesta analítica de la conducta prohibida
Osvaldo Artaza V. - Matías Belmonte P. - Germán Acevedo M.
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Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
2018, pp. 549 - 592
Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles o. ArtAzA - M. BelMonte - g. Acevedo
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PalaBras claves
Derecho penal económico, delitos de peligro,
colusión, carteles duros, acuerdos anticompetitivos
Key worDs
Economic criminal law, endangerment offenses,
collusion, hard core cartels, anticompetitive agreements
1. Consideraciones previas: La tipificación del delito de colusión en Chile
y objeto del artículo
En forma reciente el legislador chileno, a través de la dictación de la Ley
20.945, ha introducido una serie de modicaciones al sistema de protección
de la libre competencia de nuestro país. Si bien es cierto durante la discusión
parlamentaria se reconocieron los importantes avances que se han presentado
en este ámbito, se constata la necesidad de efectuar ciertos ajustes a la insti-
tucionalidad respectiva con el objeto de prevenir y sancionar adecuadamente
las prácticas anticompetitivas.
A través de tal modificación se incorpora un sistema mixto o conjunto de
protección de la libre competencia1, ya que para tales efectos se recurre tanto
al anterior Derecho de la libre competencia2, como regla general, y al Derecho
penal, como medio de reacción adicional frente a las conductas que el legislador
considera de mayor gravedad, esto es los llamados “carteles duros”3, a través
de la siguiente disposición:
1 Véase garcia (2015), pp. 35 y ss. El autor describe que su nación, Perú, habría escogido el modelo
de protección conjunta, pero basada en una diferenciación absoluta de ilícitos, en que sólo queda
entregada a la sanción penal el delito de manipulación de licitaciones, en el artículo 241 del Código
Penal per6uano. El resto de ilícitos contra la libre competencia queda entregado a la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas, lo que excluye el tratamiento conjunto de una misma situación de
hecho. Ver al respecto, garcía (2004), pp. 10 y ss.
2 Al referirnos a Chile, preferimos utilizar la nomenclatura de “derecho de la libre competencia” antes
que al de “derecho administrativo sancionador”, que es el que se utiliza por la doctrina extranjera
cuando se refiere al sistema de protección conjunta o mixta, así, por ejemplo, garcía (2004), pp. 10
y ss., toda vez que es polémico si en nuestro ordenamiento de libre competencia estamos ante un
proceso administrativo sancionador o jurisdiccional contencioso. Esto dada la existencia de un órgano
persecutor, la Fiscalía Nacional Económica, pero también la de un tribunal imparcial, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, cuyas decisiones son, además, revisadas por el máximo Tribunal
del país, la Excelentísima Corte Suprema.
3 Nuestro ordenamiento habría optado por la protección conjunta del derecho de la libre competen-
cia. Además, parece haberse concebido a la colusión como una identidad de ilícito, como queda de
maniesto si se observa a la redacción actual del art. 3º del D.L. Nº 211 y el art. 62 del mismo cuerpo
legal. Esto se evidencia ya en el Mensaje de la Presidenta de la República que dio origen a la tramita-
ción del proyecto de ley, que terminó siendo la Ley Nº 20.945 que, entre otras cosas, tipicó el delito
de colusión. De la lectura del Mensaje queda claro que el legislador, al tipificar el delito de colusión,
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Artículo 62°. El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un
acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar
precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mer-
cados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas
o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas
por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u
órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo4.
De esta forma, el legislador opta por introducir un tipo penal que responde
perfectamente a dos características propias de lo que se conoce como Derecho
penal económico. Esto es, por una parte, la protección de ciertos intereses que
no dirían relación con la protección clásica de bienes jurídicos individuales,
sino que se reconocería la necesidad de complejizar el sistema penal a través del
resguardo de bienes jurídicos supraindividuales, es decir, sociales, colectivos o
intereses de la comunidad5 y, por otra parte, a la utilización de mecanismos de
protección de los mismos que no exigirían la lesión de la sustancia de bienes
jurídicos sino que se satisfarían con la mera puesta en peligro de los mismos6.
no pretendió establecer una diferencia cualitativa entre la regulación de libre competencia y la penal,
sino que, solamente, agregar una sanción de carácter penal a un determinado tipo de ilícitos anticom-
petitivos, esto es, los carteles duros. En efecto, ante los ojos del legislador, las razones que permitirían
la doble sanción del ilícito colusorio son, básicamente, cuestiones relacionadas con la gravedad del
atentado, proporcionalidad, coherencia normativa y necesidad disuasoria. A ellas, en el mismo Mensaje,
se suman argumentos de consenso internacional e interno. Sin embargo, no se plantea una distinción
cualitativa clara que permita distinguir la sanción de libre competencia de la penal.
4 La identidad de ilícitos queda en evidencia si se tiene en cuenta que el art. 3º del D.L. Nº 211 incluye
también, en su letra a) los casos de “carteles duros”: “Artículo 3º. El que ejecute o celebre, individual
o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en
el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpe-
cen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar
precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el
resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles
poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o
excluir a actuales o potenciales competidores”.
5 tieDemann (2010), p. 58. Para una justificación de tal forma de protección, garcía (2012), p. 150. Ver,
al respecto, martínez-Buján (2016), pp. 153 y ss. En forma diversa, pero que es compatible con este
punto de partida, KinDhäuser (1995), pp. 444 y ss.
6 KinDhäuser (2009), pp. 7 y ss. Ver también, PareDes (2003), p. 130. También, feijoo (2009), p. 206.
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