Delito de contrabando - Delitos aduaneros - Libros y Revistas - VLEX 361171778

Delito de contrabando

AutorLuis Rodríguez Collao - María Magdalena Ossandón Widow
Cargo del AutorProfesor tituylar de Derecho Penal , Pontificia Universidad Católica de Valparaíso - Profesora adjunta de Derecho Penal , Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Páginas57-116

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Capítulo Segundo

DELITO DE CONTRABANDO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Para una adecuada comprensión de la estructura típica del contrabando resulta imprescindible examinar la forma en que ha evolucionado la regulación legislativa de este delito durante los últimos años. Al respecto es preciso distinguir la fisonomía que este esquema legislativo presentaba antes y después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 1 . 38, de 2001, que introdujo importantes modificaciones en el Libro III de la Ordenanza de Aduanas.11.1. los delitos aduaneros en la reGulación PreVia a la ley nº 19.738

Con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 1 . 38, la Ordenanza de Aduanas estructuraba el sistema de los delitos aduaneros en torno a dos figuras delictivas: el fraude aduanero y el contrabando. En ambos casos, el legislador utilizaba –y de hecho sigue utilizando– una fórmula de tipificación bastante compleja, que se aparta de los cánones tradicionales en materia de técnica legislativa, consistente en definir primero ambos delitos, lo que hacía en el artículo 168 OA, para establecer enseguida una serie de presunciones de contrabando y de fraude aduanero, en los artículos 1 , 1 8 y 1 OA.

1Dicha ley fue publicada en el Diario Oficial con fecha 1 de junio de 2001.

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En este contexto, el contrabando se definía como “el hecho de introducir o extraer del territorio nacional mercancías eludiendo el pago de los derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes que pudieran corresponderle o el ejercicio de la potestad que sobre ellas tiene la Aduana con arreglo a esta Ordenanza y los Reglamentos. Es también contrabando” –agregaba el artículo 168 OA– “el hecho de hacer pasar mercancías extranjeras de un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes o al resto del país en la forma indicada anteriormente e introducir o extraer del territorio nacional mercancías cuya importación o exportación se encuentre prohibida”.

El fraude aduanero, por su parte, era definido como todo acto que eluda o frustre las disposiciones de la propia Ordenanza o de cualquier otra ley de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización correspondan al Servicio de Aduanas, con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquier forma.

1.2. discusión soBre el alcance de la reForMa de la ley nº 19.738

Tras la dictación de la Ley Nº 1 . 38, el artículo 168 OA dispone:

“Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de delito.

Incurrirá en el delito de contrabando el que introduzca al territorio nacional, o extraiga de él, mercancías cuya importación o exportación, respectivamente, se encuentren prohibidas.

Comete también el delito de contrabando el que, al introducir al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana.

Asimismo, incurre en el delito de contrabando el que introduzca mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, en alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes”.

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Como puede apreciarse, el nuevo texto del artículo 168 OA sólo define el contrabando y no contiene la denominación de fraude aduanero. Con todo, varias de las hipótesis que antes quedaban comprendidas dentro de este último delito pasaron a integrar el amplísimo campo que hoy ostenta el contrabando. Pese a ello, la Ley Nº 1 . 38 no modificó el párrafo 3º del Título I del Libro III de la Ordenanza de Aduanas, cuyo epígrafe sigue siendo Del contrabando y del fraude. Asimismo, el artículo 1 8, al establecer las penas, también utiliza esas denominaciones, y lo propio hacen los artículos 1 y 181 al establecer presunciones de contrabando y de fraude aduanero, respectivamente.

Al proceder en esa forma, la Ley Nº 1 . 38 originó una amplia discusión sobre el alcance de la modificación: si implicaba la derogación del delito de fraude aduanero o si se trataba sólo de una refundición de los tipos anteriores en una sola figura delictiva con una modificación de su nomen iuris.

La primera posición sostenía que el delito de fraude había sido derogado y se basaba en la desaparición formal de la figura del fraude como algo diverso del contrabando y, especialmente, en las diferencias existentes entre la redacción actual del delito de contrabando y la de los antiguos tipos penales de contrabando y de fraude.2Estas diferencias se traducen en lo siguiente:
a) El delito de contrabando ahora no exige –como en el antiguo tipo de fraude aduanero– el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquier forma;3
b) La despenalización del contrabando de exportación, que antes quedaba incluido en la descripción del contrabando, como

2Cfr. oliVer cadenas, c., “Despenalización del contrabando y derogación del delito de fraude aduanero”, en La Semana Jurídica Nº 106, 18 de noviembre de 2002; oliVer cadenas, c., “Interrogantes que plantea la nueva regulación legal del contrabando”, en La Semana Jurídica Nº 119, 1 al 23 de febrero de 2003; y SCA de Antofagasta de diciembre de 2001, en RFM Nº 3, p. XVII ss., que absolvió al acusado por entender que en virtud de la modificación legal “ha desaparecido el fraude”, cometido, en la especie, con antelación a la publicación de la ley modificatoria. Este fallo fue el que motivó el primer pronunciamiento de la Corte Suprema, de 11 de noviembre de 2002, Rol 3862-2001, en contra de esta interpretación.

3En la actualidad, no se requiere un ánimo especial, de modo que para la comisión del llamado contrabando impropio (defraudatorio) bastaría el dolo directo. Más aún, como se trata sólo del dolo típico, algunos todavía consideran que éste resulta presumido en virtud de lo dispuesto en el artículo inciso segundo CP.

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extracción de mercancías eludiendo el ejercicio de la potestad aduanera sobre ellas. Ahora bien, puesto que la exportación de mercancías sólo excepcionalmente resulta prohibida y, además, no está sometida a tributos, por lo que no puede constituir una defraudación de la hacienda pública, ella simplemente resulta impune cuando se realiza por vías no habilitadas o en forma clandestina.
c) El contrabando impropio (defraudatorio) es un delito de resultado, mientras que el antiguo fraude aduanero constituía un delito de mera actividad (sólo exigía, como se dijo, el ánimo de perjudicar al Fisco);
d) Existencia de una discordancia entre la figura legal de contrabando impropio, circunscrito al acto de introducir o extraer mercancías del territorio de la República, y algunas presunciones referidas a conductas posteriores a ese comportamiento (por ejemplo, la venta o disposición de mercancías que ocurre con posterioridad al ingreso de los bienes al país). La amplitud de la anterior descripción del fraude aduanero comprendía, sin obstáculo, todas esas situaciones.

Esta posición no ha concitado un nivel de adhesión especial-mente significativo a nivel doctrinal y jurisprudencial.

Una segunda posición, actualmente mayoritaria, sostiene que sólo existió una refundición de los tipos, pudiendo distinguirse el contrabando propiamente tal (artículo 168 inciso segundo) y verdaderas figuras de fraude bajo la forma de contrabando impropio (artículo 168 incisos tercero y cuarto). Esta es la solución

En su versión más extrema, esta posición entendía que, en la práctica, el contrabando también había quedado despenalizado, pues la ley no contemplaba ninguna pena para la nueva descripción típica. Esto último se debía a un error en la remisión que hacía el artículo 2 de la Ley Nº 1 . 38. En efecto, esta norma dispuso que las referencias que las leyes hacen a los delitos de fraude y contrabando se entenderán hechas al delito de contrabando que contemplará la Ordenanza de Aduanas en virtud de las modificaciones previstas en el artículo 10 letra f) de la propia ley. Sin embargo, los delitos previstos en esta última disposición son sólo los descritos en el actual artículo 16 de la OA (inicialmente artículo 168 bis), y no la figura principal del artículo 168. En consecuencia, las penas que establece el artículo 1 8 habrían quedado referidas únicamente a las conductas incriminadas en el artículo 16 , mientras que la ley ha omitido precisar la pena que corresponde al ilícito descrito en el artículo 168, omisión que el juez no puede subsanar. Con todo, este error fue subsanado por la Ley Nº 1 . 12.

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que se ha impuesto en la jurisprudencia,5impulsada por parte de la doctrina6y por el Ministerio Público. Según esta posición, los incisos segundo y tercero del artículo 168 de la OA no habrían sido derogados, sino que su texto habría sido reemplazado sin hacer desparecer el delito de fraude allí contemplado. De modo que los incisos tercero y cuarto nuevos de aquel artículo engloban al delito de fraude aduanero dentro de la denominación genérica de contrabando (más específicamente dentro de lo que hoy se conoce como contrabando impropio).

Los argumentos para sostener lo anterior son, fundamental-mente, los siguientes:
a) La nueva descripción de la figura abarca, manifiestamente, aunque con terminología algo diferente, las mismas acciones materiales que antes describía la figura del fraude.
b) El artículo 2 de la Ley Nº 1 . 38 señala expresamente que las referencias que las leyes hacen a los delitos de fraude y contrabando descritos en el artículo 168 OA se entenderán hechas al delito de contrabando que contemplará ese cuerpo legal en virtud de las modificaciones previstas en el artículo 10, letra e), de la misma ley. Esta norma consagra...

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