Delitos contra los aspectos operativos de la función administrativa
| Autor | Luis Rodríguez Collao |
| Cargo del Autor | Profesor tituylar de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 443-484 |
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C A P Í T U L O I x
DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS OPERATIVOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
1. PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
1.1. uBiCaCión sisteMátiCa
Los arts. 228 y 22 CP contemplan modalidades de lo que en doctrina se conoce como prevaricación administrativa, denominación que obedece al hecho de tratarse de comportamientos incluidos en el párrafo sobre prevaricación, pero ejecutados por funcionarios de la Administración y no por funcionarios judiciales. Pese a ello, no es incorrecto denominar prevaricación a estas figuras, porque en estricto rigor ellas importan una infracción al deber de aplicar correctamente las leyes y se dan en el contexto del desempeño de funciones jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales),1encomendadas a la Administración, lo cual confiere un cierto matiz de unidad al comportamiento prevaricador.2Con todo, el punto de vista aquí asumido conduce a diferenciar esencialmente la prevaricación judicial de la administrativa. Ello, por cuanto sólo la primera afecta a la Administración de Justicia en su sentido funcional, esto es, a la actividad jurisdiccional que se desarrolla en el ejercicio de un fin autónomo frente a los de la Administración como conjunto de tareas del Estado.3El deber de realizar el Derecho
1Según la terminología de PoLitoff/Matus/RaMíRez: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513.
2Cfr. viRto LaRRusCain, M. j.: “El delito de prevaricación del funcionario público”, en asúa BataRRita (Ed.): Delitos contra la Administración Pública, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1 7, p. 120. Vid. supra, Cap. V, 1.1.
3Cfr. CantaReRo BandRés: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 24-25.
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con sometimiento exclusivo a la ley recae, específicamente, sobre el juez.
Afirma QuinteRo oLivaRes que “los Jueces, el Poder Jurisdiccional, ostentan el deber de dictar resoluciones y sentencias, y, además, el monopolio de la jurisdicción, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y definitivo cuál es el contenido y voluntad de la ley. A tanto no llega el poder de un funcionario público en la resolución de un asunto administrativo, cosa que sin duda debe hacer con escrupuloso respeto a la legalidad a la que se somete la actividad de la Administración”.4
Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, por tanto, la prevaricación judicial es la que “por sus genuinas características constituye, por así decirlo, el más grave y típico delito contra la Administración de Justicia”,5delito que responde, precisamente, a los deberes institucionales que de ella emanan respecto de ciertos sujetos especialmente obligados.6Mientras que la prevaricación administrativa tiene un significado diferente, por la diversa posición que funcionarios y jueces ocupan dentro de la estructura del Estado. Así, aunque la prevaricación de autoridades políticas y administrativas también constituye un delito que responde a un quebrantamiento de la legalidad, con ella no se afecta a la misma institución, o al menos no de la misma manera que en la prevaricación judicial.
Nos referimos, obviamente, a la conducta descrita en el art. 228 CP. Porque la infracción sancionada en el art. 22 , sobre la omisión en la persecución o aprehensión de los delincuentes, después de requerimiento formal, sí constituye un atentado contra la función de administrar justicia.7Constatar las diferencias que existen entre la prevaricación administrativa y la judicial no impide reconocer que muchas veces la línea divisoria entre estas clases de ilícito es difícil de determinar, pues en ambas actividades es característica fundamental la directa vinculación al Derecho. Sin embargo, la forma de esa vinculación es
4QuinteRo oLivaRes: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit.,
p. 2006. En el mismo sentido, CueLLo ContReRas, J.: “Jurisprudencia y prevaricación”, en La Ley 1 3-1, p. 1052.
5Quintano RiPoLLés: Curso de Derecho Penal, II, ob. cit., p. 570.
6Vid. supra, Cap. IV, 2.1.
7Vid. supra, Cap. V, 3.
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TERCERA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
diferente, pues los jueces tienen como objeto exclusivo de su función la aplicación de la ley, mientras que los funcionarios administrativos, la realización de los diversos fines públicos.8En razón de las diferencias que guardan entre sí las diversas formas de prevaricación, otras legislaciones las incluyen en títulos diversos.
Ello también justifica la diferente ubicación que aquí se les asigna: la prevaricación administrativa no ha sido tratada entre los delitos contra la Administración de Justicia, sino entre los delitos contra los aspectos operativos de la función pública, con los que comparte un mismo fundamento.10Con todo, es evidente que existe una estructura similar en los respectivos tipos, por lo que en muchos aspectos del análisis bastará una referencia a lo ya examinado a propósito de la prevaricación judicial.
1.2. Bien juRídiCo
Partiendo de la idea de que el bien jurídico está constituido por la función pública, entendida como el servicio que la Administración tiene que prestar a la comunidad, es necesario todavía concretar su contenido específico en relación con las figuras de prevaricación administrativa.
La doctrina española, que se ha ocupado especialmente del tema,11se manifiesta conteste –aunque con matices– al reconocer que el bien jurídico protegido se concreta en el interés del Estado en
8Cfr., por todos, viRto LaRRusCain: “El delito de prevaricación del funcionario público”, ob. cit., p. 137.
Así ocurre en el nuevo Código Penal español. En Alemania, en tanto, las conductas de torcimiento del Derecho en la dirección o decisión de un asunto jurídico de jueces y funcionarios administrativos son contempladas conjuntamente en el § 33 StGB (Rechtsbeugung). Ante ello, la doctrina se ha esforzado por delimitar a qué funcionarios y en qué situaciones es aplicable el precepto, de modo que resulte justificado que la pena (un año de prisión) sea la misma que para el juez. Se excluyen, por tanto, los casos en que, pese a infringirse el Derecho, no se afecta la Administración de Justicia.
10Piénsese, por ejemplo, en la relación de especialidad que se advierte con el delito de nombramientos ilegales que sanciona una clase específica de resolución “injusta”; o la conexión con algunas de las figuras de abusos a los particulares, como el art. 256, que, entre otras, contempla supuestos de comisión omisiva de conductas prevaricadoras.
11En especial antes de la dictación del nuevo Código Penal para sugerir una diferente ubicación sistemática de la figura entre los delitos contra la función pública, desvinculándola de la prevaricación judicial.
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el pleno sometimiento del ejercicio de la función pública a la ley y al Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeño del servicio público.12
Esta conclusión es plenamente aplicable en nuestra legislación. Por lo demás, se trata de un bien jurídico que encuentra fundamento constitucional en el art. 6º de la Constitución Política, disposición que consagra el necesario sometimiento de todos los órganos del Estado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
1.3. anáLisis deL tiPo
El art. 228 CP incrimina la conducta del que, desempeñando un empleo público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. En su inciso segundo se agrega el supuesto en que la conducta se realice por negligencia o ignorancia inexcusables.
1.3.1. Sujeto activo
La calidad de autor corresponde únicamente al funcionario de la Administración que tuviere competencia para manifestar una voluntad decisoria a través de la dictación de una providencia o resolución. No constituyen sujeto activo de este delito otros funcionarios que pudieren tener algún grado de intervención en aquellas tareas, como, por ejemplo, quienes se desempeñaren en calidades como las de secretarios, relatores, actuarios, asesores, etc., todas las cuales son comunes entre los órganos administrativos que algunas leyes denominan tribunales.
12Cfr. GaRCía aRán, M.: “La prevaricación administrativa y otros comportamientos injustos en el Código Penal de 1 5”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 11, 1 7, p. 358; gonzáLez CussaC, j. L.: “Los delitos de los funcionarios públicos: cuestiones generales. La prevaricación como figura residual”, en Delitos de los Funcionarios Públicos, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1 4, p. 62; eL MisMo: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1 7, p. 24; MiR Puig C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 42 (concreta todavía más el bien jurídico como el deber de objetividad que recae sobre el funcionario público), y MoRaLes PRats, f./RodRíguez PueRta, M. j.: “Delitos contra la Administración Pública”, en QuinteRo oLivaRes (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1851.
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TERCERA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Si se trata de funcionarios administrativos que aplican el derecho en sentido material, es decir, aquellos en cuyas decisiones “el Derecho no sólo debe respetarse, sino también ejecutarse”,13que ejercen una actividad equiparable a la judicial en cuanto tiene como único y directo objetivo la aplicación del Derecho, podrían incluirse como autores del delito de prevaricación judicial, pese a no pertenecer al Poder Judicial. Ello, en tanto realizan un verdadero ejercicio de la función jurisdiccional. Sin embargo, si son funcionarios que dependen administrativamente del Poder Ejecutivo sin gozar...
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