¿Cómo prevenimos los delitos de discriminación? (A propósito de la reforma del Código Penal chileno)
| Autor | Juan Antonio Lascuraín Sánchez |
| Cargo | Doctor en Derecho penal por la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 103-119 |
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El Código Penal de Chile acaba de añadir a su catálogo de circunstancias agravantes generales la consistente en la motivación discriminatoria del agente del delito, sea autor o partícipe. La nueva circunstancia vigesimoprimera del artículo 12 consiste en "[c]ometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca". Se pretende con esta reforma una mejor prevención de los delitos de discriminación, denominación más adecuada que la de "delitos de odio". La evaluación política -políticocriminal- de esta nueva disposición exige una reflexión específica sobre el injusto específico de los delitos de discriminación, sobre las posibilidades de respuesta penal frente al mismo y sobre los límites democráticos a esta respuesta.
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La expresión "delitos de odio" parece haber encontrado un lugar en la reciente reflexión jurídico-penal. Pretende comprender los delitos caracterizados tanto por la pertenencia de la víctima a un determinado grupo de personas, como por que esta circunstancia no sólo es conocida por el autor sino que es la que motiva su conducta agresiva1.
La primera pregunta que surge al respecto es la de si tiene sentido esta catalogación. Si hacemos bien es aislar estos supuestos delictivos y ponerles una etiqueta. En el fondo es la cuestión de por qué hemos generado este concepto; de para qué inventamos las palabras.
Existen determinadas situaciones, sensaciones o sentimientos que hasta que no se verbalizan -hasta que no encuentran su concepto- encuentran dificultades no sólo para acceder al debate público, sino incluso para la toma de conciencia de sus propios agentes2. La violencia de género es un buen ejemplo de cómo el concepto facilita que una determinada situación sea mejor comprendida, mejor debatida,
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mejor tratada por el Derecho3. La violencia antidiscriminatoria puede ser otro buen ejemplo.
Ciertamente tenemos la intuición de que cuando un grupo neonazi da una paliza a una persona por pertenecer a la etnia judía existe en su delito un componente de desvalor distinto y mayor que en el de esa misma paliza pero que tiene lugar en una discoteca a raíz de un incidente entre la víctima y la novia de uno de los miembros del grupo agresor y en el que ninguna característica personal de la víctima es objeto de consideración por parte de éstos. Trataré luego de especificar ese "algo más" -el desvalor específico de este tipo de delitos- pero valga por ahora con reseñar que tiene que ver con el mal que se hace más allá del daño a la integridad física y a la salud, pero sobre todo con el mal que se promete: tiene que ver con la humillación de la víctima y con el significado amenazante de la agresión para los componentes del grupo por cuya pertenencia se ha seleccionado a la víctima.
La cuestión es si hay una buena relación entre intuición y concepto. Si hemos elegido bien la expresión ("delito de odio") para la realidad que se desea expresar. Y parecería que no. No nos preocupa específicamente que el sujeto activo del delito "odie", sentimiento por lo demás no inhabitual en los delitos dolosos, sino que "discrimine", que acompañe una agresión a su discriminación y que condicione así la vida de los miembros del grupo discriminado.
No son sólo ni necesariamente delitos de odio. Sí son delitos de intolerancia, delitos que pretenden o se sustentan en la exclusión social de un grupo de ciudadanos. Pero frente a la denominación "delitos de intolerancia", la de "delitos de discriminación" contiene en su seno la razón de dicha intolerancia: la consideración de que los no tolerados son peores y la sustentación de dicha consideración en un factor que convierte la diferenciación en moralmente repugnante. Hablando de odio, a esos factores los califica el Tribunal Constitucional español de "odiosos"4.
Aparecen ejemplificados en la Constitución española con el nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión (art. 14)5.
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En este punto conviene una aclaración terminológica en torno al concepto de "discriminación" que puede resultar de alguna utilidad para la intervención penal, que ha de serlo siempre de mínimos, en la medida en que admite un significado reducido. A partir del tenor del artículo 14 de la Constitución española6, que a diferencia del correspondiente precepto chileno7incluye los conceptos de igualdad y de discriminación, la jurisprudencia constitucional española ha entendido que la discriminación no se identifica con la desigualación sino que se refiere a una especie de la misma determinada por el factor de diferenciación: porque éste conduzca a que la misma sea especialmente hiriente y por ello difícilmente tolerable8. Tales factores son los que el artículo 14 de la Constitución española expresamente menciona y los a ellos asimilables9. Se da lugar con ello a dos derechos o a dos contenidos del derecho a la igualdad, que, con dudosa fortuna semántica, se expresan como el genérico derecho a la igualdad y el más exigente derecho a no ser discriminado10.
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La expresión "injusto específico" es una expresión técnica que puede resultar desconcertante fuera del estudio del Derecho Penal. Por "injusto" de un tipo de conductas -por ejemplo, de un homicidio- entendemos el conjunto de caracteres objetivos y subjetivos que lo hacen disvalioso, indeseable, socialmente nocivo. Cuando preguntamos por la especificidad de dichos rasgos en un delito de discriminación nos interrogamos por el desvalor añadido al delito de base; nos interrogamos por qué es peor una lesión discriminatoria que la misma lesión no discriminatoria.
En la búsqueda de una buena respuesta, recorramos algunos caminos ya trillados. En un ámbito similar, pero no idéntico, que es el de la violencia de género, se suscita la misma cuestión al hilo de la misma inquietud: ¿es legítimo castigar más la, aparentemente, misma conducta cuando el sujeto activo es un varón y el sujeto pasivo una mujer que es o fue su pareja? En España la duda pasó de la hipótesis a la realidad porque en el año 2004 se reformó al Código Penal para agravar deter-minados delitos -forzosamente los malos tratos y las lesiones más leves (art. 153.1 CPE), las amenazas leves (art. 171.4 CPE) y las coacciones leves (art. 172.2 CPE), y potestativamente las lesiones (art. 148.4º CPE)- cuando el autor sea un varón y la víctima una mujer que sea o haya sido su pareja11.
De entre las respuestas afirmativas a la pregunta enunciada, que entendían que en la violencia de género concurre un "desvalor añadido", un "injusto específico", hemos de destacar la que al final jurídicamente importa en el ordenamiento español, que es la del Tribunal Constitucional, el juez de las leyes. Entiende la STC 59/2008 que en estos supuestos "el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y [...] dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" (FJ 11.b). Tal violencia depara una correlativa mayor lesividad para la víctima:
"de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discrimina-
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ción agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece" (FJ 9.a)12.
Como la violencia de género es un tipo de delito de discriminación, la inquietud de legitimación enunciada en torno a su represión intensificada es común a todo el grupo, y es por ello común la reflexión sobre el injusto específico de las conductas discriminatorias. ¿Podemos sancionar más unas bofetadas que otras, unas lesiones que otras, unos homicidios que otros?; ¿no será esto un Derecho Penal discriminatorio que proteja más a unos ciudadanos que a otros?; si la clave está en los sentimientos del autor (en el odio), ¿no será esto Derecho Penal de autor y no democrático Derecho Penal del hecho?
Aunque no todo el camino, un buen primer paso para desenredar la madeja de la legitimidad de una estrategia que incremente la pena de los delitos de discriminación es el de la afirmación de que en los mismos concurre un desvalor específico y mayor que el desvalor propio del delito base. Si el desvalor es mayor podrá justificarse una mayor necesidad de prevención que justifique una pena mayor. Penaremos más no porque el sujeto sea "más malo" sino porque su conducta sea "más mala".
Y para dar ese buen primer paso con seguridad conviene recordar lo propio de los delitos de discriminación, que no necesariamente de odio: se trata de...
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