¿Puede demandarse el Divorcio, cuando ya se ha debatido y resuelto judicialmente la Separación Judicial?
| Autor | Jorge Baraona González |
| Cargo | Doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil en la Universidad de Los Andes y Católica de Chile |
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Se presenta una versión impresa y reelaborada de la conferencia del autor en la I Jornada de Derecho de Familia, organizada por la Asociación de Magistrados de la Región del Maule, y la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, en donde se tratan los aspectos más polémicos del estado de separación en la nueva Ley de Matrimonio Civil.
Me propongo en este artículo dilucidar un problema que surge en la nueva Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, y que lo formulo bajo la siguiente pregunta: ¿puede demandarse el divorcio por cese de la convivencia, cuando ya se ha debatido judicialmente y resuelto la separación judicial, por la misma causal?1.
En mi opinión, si un cónyuge ha demandado la separación judicial le precluye la pretensión para pedir el divorcio, fundado en los mismos hechos.
Me fundo en los argumentos que siguen.
No debiera existir dificultad para aceptar que la separación judicial y el divorcio son instituciones distintas, porque la historia también las separa.
Así como el divorcio hunde sus raíces en el Derecho Romano, la separación de hecho o de cuerpos2, es una institución que reconoce su origen en el Derecho Canónico. Se trataba de una alternativa, remedio o sanción, a los matrimonios que ya no deben vivir juntos, en razón de alguna grave falta en que ha incurrido alguno de los cónyuges. La institución permitía pedir la separación de cuerpos, que naturalmente dejaba subsistente el vínculo conyugal3.
En Francia, el derecho revolucionario suprimió la separación de cuerpos, pero el Code la restableció4.
En nuestro Derecho, como se ha dicho, la separación venía recogida en la Ley de Matrimonio de 1884, bajo la figura del divorcio, temporal o perpetuo.
En las diversas legislaciones, ambas instituciones tienden a ser independientes y autónomas, operan en procedimientos diferentes y no se configura, necesariamente, la separación como paso previo al divorcio. Para comunicarlas, se han aprobado disposiciones especiales que autorizan a pedir el divorcio una vez decretada la separación por la vía judicial. La fórmula a que se recurre es la "conversión de la separación en divorcio"5.
La historia de la Ley demuestra que, en alguna etapa del iter legislativo, se reconoció la autonomía de ambas instituciones. En efecto, el artículo 50 del Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados incluía como causal de divorcio, el hecho de que hubiera transcurrido un lapso mayor de dos años desde que quedase firme la resolución que dispuso la separación judicial. En la indicación que hizo el Ejecutivo ante el Senado se introdujo una norma similar como artículo 33, pero la diferencia estaba en que se acortaba el plazo a un año desde la separación judicial definitiva6, si ambos cónyuges estaban de acuerdo7.
En la discusión que se dio en la Comisión de Constitución del Senado, la cuestión de las causales de separación y divorcio dio pie para un interesante debate. La indicación del Ejecutivo introducida en la tramitación ante el Senado, establecía que la separación judicial definitiva debía ser, siempre, una etapa previa al divorcio. Ello a diferencia de lo que había resuelto la Cámara de Diputados, la configuró con una relativa autonomía con respecto al divorcio, dado que, conforme con el texto aprobado por los diputados, no hacía falta estar judicialmente separado para poder pedir el divorcio.
Los senadores debatieron la conveniencia de lo que llamaron algunos de "judicializar" toda separación8, y en general estuvieron de acuerdo en establecer una autonomía de instituciones, confirmando el criterio que había imperado en la Cámara9. Pero en el debate que se tuvo se advierte cierta confusión entre la conveniencia de establecer a la separación judicial como una instancia necesaria y previa para pedir el divorcio, con la posibilidad de configurar autónomamente ambas instituciones10.
Me parece claro que, con los cambios introducidos en el Senado, la separación judicial y el divorcio quedaron configuradas como instituciones autónomas11. Tanto así, que el Senado no incorporó la causal de divorcio que había sido aprobado en el Proyecto de la Cámara y en la misma indicación del Ejecutivo, que permitía convertir la separación judicial en divorcio, transcurrido que sean determinados plazos, según acabo de recordar.
Entiendo que la ausencia de norma confirma que no puede pedirse el divorcio, una vez decretada la separación judicial, fundado en los mismos hechos. Es más, la misma profesora Veloso recordó en el seno de la Comisión del Senado, que los países que han reconocido ambas instituciones -separación y divorcio12- han incorporado especialmente una disposición que autoriza a los cónyuges que han obtenido judicialmente la separación, para luego convertirla en divorcio. Es el caso, por ejemplo, de España13 o Francia14 , en Europa, y Argentina15 o Brasil16, en América del Sur.
En efecto, en el inciso segundo del artículo 307 del Código Civil francés17, se limita esta conversión cuando la separación ha sido obtenida por una demanda conjunta de los cónyuges. En este caso la conversión de la separación en divorcio sólo podrá ser obtenida por una nueva demanda conjunta, lo que confirma la autonomía de ambas instituciones para el derecho francés. En el caso del Código Argentino, el artículo 238 autoriza a ambos cónyuges, transcurrido un año desde la sentencia de separación, para pedir que se convierta en divorcio vincular en caso de las causales establecidas en los artículos 202, 204 y 20518. Sólo después de tres años, desde la misma sentencia, cualquiera de los cónyuges puede pedir unilateralmente la conversión de ella en divorcio vincular, incluyendo la separación concedida por el artículo 203 del mismo Código19.
Estas referencias al derecho comparado permiten concluir que separación y divorcio son instituciones que se tratan de manera independiente. Por lo mismo, se han debido introducir normas especiales, para inhibir el efecto preclusivo que la separación decretada judicialmente pudiera causar en una futura demanda de divorcio, basada en los mismos hechos.
En lo que respecta a la Ley de Matrimonio Civil, no hay duda de que están reguladas como instituciones distintas, pero existe entre ellas un ámbito de similitud en lo que se refiere a las causales, pues, ambas proceden:
i) o por falta imputable al otro cónyuge,
ii) por cese de la convivencia.
En el primer caso la causal es la misma, aunque formulada con un mínimo matiz de diferencia.
La separación judicial, conforme con el artículo 26, "podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común".
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal".
Para el divorcio, el artículo 54 dispone que puede "ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común...".
Por otra parte, el cese de la convivencia opera como causal unilateral o conjunta, tanto para el divorcio, como para la separación judicial20.
En ambos casos, el supuesto tiene una base similar: el cese de la convivencia...
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