El Derecho de Aguas Chileno desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente - Núm. 8, Diciembre 2016 - Justicia Ambiental. Revista de Derecho Ambiental de la ONG FIMA - Libros y Revistas - VLEX 663724817

El Derecho de Aguas Chileno desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente

Autor:Oscar Recabarren Santibáñez
Cargo:Profesor Universidad Academia de Humanismo Cristiano Abogado Unidad Jurídica, Subsecretaría de Obras Públicas Master en Derecho Ambiental Universitat Rovira i Virgili
Páginas:109-138
RESUMEN

Este trabajo persigue someter nuestro Derecho de Aguas al estándar fijado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente. Así, se analizan los aspectos más significativos del Derecho de Aguas chileno, así como sus principales obstáculos para dar cumplimiento a la pauta internacional. Finalmente se desarrollan los criterios considerados como imprescindibles para respetar ... (ver resumen completo)

 
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Oscar Recabarren Santibáñez
Profesor Universidad Academia de Humanismo Cristian o
Abogado Unidad Jurídica, Subsecretaría de Obras Públicas
Master en Derecho Ambiental
Universitat Rovira i Virgili
Magíster en Derecho Internacional d e los Derechos Humanos
Universidad Diego Portales
recabarrenoscar@gmail.com
RESUMEN
Este trabajo persigue someter nuestro Derecho de Aguas al estándar fijado por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente. Así, se analizan
los aspectos más significativos del Derecho de Aguas chileno, así como sus principales
obstáculos para dar cumplimiento a la pauta internacional. Finalmente se desarrollan los
criterios considerados como imprescindibles para respetar el Derecho Internacional.
Palabras clave: Derecho de Aguas; Derecho Humano al Agua y al Saneamiento;
Derecho Ambiental; Derechos Humanos.
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ABSTRACT
This paper aims to subject our Chilean Water Law to the standard stated by the
International Law of Human Rights and Environment. In this way, it analyzes the most
significant aspects of the Water Law, as well as its main obstacles to fulfill the International
standards. Finally, it develops the criteria considered as essential to respect the International
Law.
Key words: Water Law; Human Right to Water and Sanitation; Environmental Law;
Human Rights.
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Introducción
El presente estudio tiene por objeto el análisis del Derecho de Aguas chileno bajo el
estándar internacional en materia de derechos humanos y medio ambiente, con la finalidad
de proponer los criterios mínimos que deban encaminar a toda reforma que pretenda
ajustar nuestro ordenamiento jurídico a los parámetros internacionales.
En la primera sección se examina el reconocimiento que la legislación chilena hace
del derecho humano al agua y al saneamiento, para posteriormente abordar algunos temas
claves de nuestro Derecho de Aguas, tales como la calificación jurídica de los recursos
hídricos, el uso privativo de las aguas y la gestión hidrológica.
La segunda sección, por su parte, examina los problemas del sistema de uso de las
aguas en Chile, poniendo especial énfasis en los impactos ambientales y sociales, como la
sobreexplotación de los recursos hídricos, y la inequidad social. Posteriormente, se hace un
análisis de las debilidades más importantes del sistema de uso de aguas desde la perspectiva
del Derecho Internacional del Medio Ambiente.
Por último, la tercera sección desarrolla los criterios generales y específicos que deben
marcar la pauta para la adecuación de nuestro Derecho de Aguas al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente.
I. Las Aguas en el Derecho Chileno
I.I. El derecho humano al agua y al saneamiento en el derecho nacional
A diferencia del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, la Constitución
Política de 1980 no reconoce el derecho humano al agua y al saneamiento. Sin embargo,
la legislación chilena consagra una serie de normas que, sin significar un reconocimiento
expreso de este derecho, están destinadas a garantizar el acceso al agua para el consumo
humano y para su uso sanitario.
En primer lugar, la Ley General de Servicios Sanitarios de 19891 y su Reglamento
de 20052, establecen un régimen concesional para la prestación de los servicios públicos
1 CHILE. DFL Nº 382 de 1988, del Ministerio de Obras Públicas. Ley General de Servicios Sanitarios. Diario Oficial, 21 de junio
de 1989.
2 CHILE. DS Nº 1.199 de 2004, del Ministerio de Obras Públicas. Aprueba el reglamento de las concesiones sanitarias de
producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas y de las normas sobre calidad de
atención a los usuarios de estos servicios. Diario Oficial, 09 de noviembre de 2005.
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sanitarios referentes a la producción y distribución de agua potable, y a la recolección y
disposición de las aguas servidas3. Además, se contempla un beneficio para los titulares
de proyectos de viviendas sociales de hasta 750 unidades de fomento, a quienes se les
exime del pago de los costos de conexión de los servicios de alcantarillado4. A su vez, esta
normativa se ve complementada por el DFL Nº 70 de 1988, del Ministerio de Obras Públicas,
a través del cual se fijan las tarifas de servicios de agua potable y alcantarillado, las cuales
tienen el carácter de precios máximos, calculándose mediante la aplicación de fórmulas
determinadas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, de acuerdo al Reglamento
establecido en el Decreto Nº 453 de 1989, del Ministerio de Economía5.
Por su parte, la Ley Nº 18.778 de 1989, establece un subsidio al pago de consumo
de agua potable y servicio de alcantarillado de aguas servidas, en favor de usuarios
residenciales de escasos recursos. Así, en su artículo 2 se dispone que el subsidio se aplica
tanto a los cargos fijos como variables que correspondan a las residencias permanentes
de los beneficiarios6. Asimismo, el Código Sanitario de 19687 y su Reglamento de 19698,
contienen importantes normas referentes al consumo humano, a la protección de las aguas
y a su uso sanitario9.
A su vez, el Código de Aguas de 198110 contiene diversas normas destinadas a
garantizar el consumo humano11, destacando el artículo 56 inciso 1º, que faculta a cualquier
persona para sacar de suelo propio agua para “la bebida y el uso doméstico”, entendiéndose
por tal el “…aprovechamiento que una persona o una familia hace del agua que ella misma
extrae de un pozo, con el fin de utilizarla para satisfacer sus necesidades de bebida, aseo
3 En todo caso, esta normativa se aplica únicamente a los servicios sanitarios prestados dentro de los límites urbanos y, por
ende, no a los sistemas de agua potable rural, con excepción de las normas sobre continuidad y calidad de los servicios
sanitarios. CHILE. DFL Nº 382 de 1988, norma cit., artículos 1º, 35 inciso 2, y 1º transitorio.
4 Siempre que se financien total o parcialmente con subsidios del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y lleven a cabo dentro
de la zona urbana pero fuera del territorio operacional. CHILE. DFL Nº 382 de 1988, norma cit., artículos 33 inciso 2º, 33 C
y 33 D.
5 Además, se contempla la posibilidad excepcionalísima de suspender temporalmente la aplicación de las mencionadas
fórmulas tarifarias, estableciendo en su lugar otras fórmulas que signifiquen la aplicación de tarifas inferiores. CHILE. DFL
Nº 70 de 1988, del Ministerio de Obras Públicas. Sin título. Diario Oficial, 30 de diciembre de 1988, artículo 3.
6 Para postular al subsidio, los interesados deben solicitarlo por escrito a la Municipalidad correspondiente, y acreditar que
las personas que habitan la vivienda se encuentren imposibilitadas socioeconómicamente de pagar el monto total del valor
de los servicios, y que se encuentren al día en el pago de las prestaciones. CHILE. Ley Nº 18.778 de 1989, del Ministerio de
Hacienda. Ley que establece subsidio al pago de consumo de agua potable y servicio de alcantarillado de aguas servidas.
Diario Oficial, de 2 de febrero de 1989, artículo 3.
7 CHILE. DFL Nº 725 de 1967, Ministerio de Salud Pública. Código Sanitario. Diario Oficial, 31 de enero de 1968.
8 CHILE. DS Nº 735 de 1969, Ministerio de Salud Pública. Reglamento de los servicios de agua destinados al consumo
humano. Diario Oficial, 19 de diciembre de 1969.
9 Véase CHILE. DFL Nº 725 de 1967, norma cit., artículos 1 y 71; y CHILE. DS Nº 735 de 1969, norma cit., artículo 2.
10 CHILE. DFL Nº 1.122 de 1981, del Ministerio de Justicia. Fija el texto del Código de Aguas. Diario Oficial, 13 de agosto de 1981.
11 Igualmente, destacan los artículos 27, 281, y 314 inciso 4.
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personal y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsistencia, sin fines
económicos o comerciales”12.
Igualmente, el artículo 147 bis inciso 3 del Código de Aguas faculta al Presidente de la
República para denegar parcialmente una petición de derecho de aprovechamiento cuando
sea necesario reservar los recursos hídricos para el abastecimiento de la población por no
existir otros medios para obtener agua13. Pudiendo igualmente denegar las solicitudes de
derechos de aprovechamiento de uso no consuntivo, cuando concurran circunstancias
excepcionales y de interés nacional.
De este modo, el ordenamiento jurídico chileno consagra una serie de instrumentos
destinados a garantizar el consumo humano de agua para la bebida y el uso sanitario. No
obstante, dichas normas no constituyen un derecho subjetivo claramente definido que
permita a las personas acceder a la justicia en casos de vulneración del mismo. Así, el
Derecho nacional opta por un sistema asistencialista, en donde las personas con mayores
dificultades económicas, son consideradas como beneficiarias de algún mecanismo legal
que les permita acceder al agua y a los servicios de saneamiento, pero no los reconoce como
titulares de derechos. Finalmente, una cuestión importante es que el régimen de concesión
de producción de agua potable queda supeditado al marco legal del derecho privativo de
aprovechamiento de los recursos hídricos, toda vez que los interesados solicitantes de la
concesión deben acreditar la propiedad o al menos el uso de derechos de aprovechamiento
de agua, que por regla general, deben ser de carácter consuntivo, permanentes y continuos14.
I.II. El dominio de las aguas y su titularidad estatal
Una gestión sustentable de los recursos hídricos no requiere la titularidad de los
mismos, pero su titularidad no es ajena a las decisiones concernientes a dicha gestión. De
esta manera, la titularidad de las aguas, y de los derechos sobre ellas, siempre ha tenido una
utilidad funcional relativa al manejo de las mismas15. Así, mientras más severa sea la escasez
que padezca un país, mayor será la necesidad de una titularidad pública que habilite a la
12 CHILE. DS Nº 203 de 2013, del Ministerio de Obras Públicas. Aprueba Reglamento sobre normas de exploración y
explotación de aguas subterráneas. Diario Oficial, 7 de marzo de 2014, artículo 51.
13 Debe mencionarse que esta facultad tiene lugar únicamente en los casos de solicitudes de derechos de aprovechamiento de
aguas, por tanto no opera respecto de derechos ya otorgados.
14 Excepcionalmente la Superintendencia de Servicios Sanitarios, mediante resolución fundada, y basada exclusivamente en
aspectos técnicos, puede considerar derechos de aprovechamiento eventuales que alimenten embalses o estanques de
regulación. DFL Nº 382 de 1988, norma cit., artículo 12 Nº 3.
15 LUGARESI, Nicola. “La situación en Italia”. En: EMBID IRUJO, Antonio (Dir.), Gestión del agua y descentralización política.
Conferencia internacional de gestión del agua en países federales y semejantes a los federales. Zaragoza: Aranzadi, 2009, pp.
26 y 27.
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Administración para ejercer un control sobre los usos del recurso16.
En el Derecho chileno, aun cuando el Código Civil (artículo 595) y el Código de Aguas
(artículo 5) califican jurídicamente a las aguas como bienes nacionales de uso público,
la doctrina no es unánime en cuanto a la titularidad estatal de las mismas. Para algunos
autores, que las aguas sean bienes nacionales de uso público, significa que son de “dominio
exclusivo del Estado”17. Serviría de apoyo a esta posición la opinión referente a que es la
propia Administración pública quien detenta la titularidad de la Nación, y por ende la de
los bienes nacionales de uso público18. Sin embargo, para otros, los bienes nacionales de
uso público, por pertenecer a la Nación, se alejan de cualquier tipo de titularidad Estatal19.
Siguiendo esta corriente, se sostiene que la calificación de las aguas como bienes públicos,
consiste en que la intervención del Estado no es la de dueño o propietario, sino la de un
administrador que ejerce potestades frente a los recursos hídricos, con el propósito de
que estos cumplan con la función pública que justifica su inclusión en la categoría de bien
público20.
Por su parte, la Constitución de 1980 en su artículo 19 Nº 23, garantiza a todas las
personas “[l]a libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así […] sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitución”. Así, para Vergara la norma constitucional sigue una tradicional clasificación
de los bienes, distinguiendo entre: a) bienes comunes a todos los hombres (aire y alta mar);
b) bienes públicos o nacionales (entre ellos las aguas y minas); c) y bienes apropiables
o privados. El autor afirma que los bienes nacionales de uso público están sujetos a un
régimen distinto, que se caracteriza por estar fuera del comercio y por ser inapropiables e
inalienables. Razón por la cual no podrían ser adquiridos en propiedad por ninguna persona
(natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado), salvo que una ley así lo
establezca, señalando como única excepción el caso de las minas21, por estar contenida
en la propia Carta Fundamental22. En virtud de ello, el autor concluye que las aguas, como
16 MADRAZO, Enrique. “La regulación internacional de los ríos: el carácter axial del concepto de cuenca fluvial”. En: UTRERA,
Sebastián (Dir.), Agua, trasvases y medio ambiente. Las cuencas fluviales y el nuevo plan hidrológico nacional. Madrid:
Dykinson, 2013, p. 53.
17 GUZMÁN, Alberto y RAVERA, Ernesto. Estudio de las Aguas. 2ª ed. Santiago: Congreso, 1998, p. 34.
18 MONTT, Santiago. El Dominio Público: Estudio de su régimen especial de protección y utilización. 2ª. ed. Santiago: Legal
Publishing, 2009, p. 139 y ss.
19 VERGARA, Alejandro. “La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980”. Ius Publicum. Universidad
Santo Tomás, 2004, Nº 12, pp. 110 y 124.
20 ROJAS, Christian. “Las Organizaciones de Usuarios de aguas en España y Chile”. En: GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago
(Comp.), Nuevo Derecho de Aguas. 1ª ed, Madrid: Thomson Civitas, 2007, pp. 701 y 702.
21 VERGARA (2004), ob. cit. (20), p. 112.
22 Artículo 19 Nº 24, inciso 6 de la Constitución.
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bienes nacionales de uso público, deben pertenecer a la “Nación toda”, noción homologable
a “pueblo”23, siendo ésta la razón por la cual los bienes nacionales de uso público se alejarían
de toda titularidad estatal24.
Ahora bien, una cosa es la susceptibilidad de apropiación de las aguas como bienes
nacionales de uso público y otra cosa es la titularidad de las mismas. Así, es posible estar de
acuerdo con que las aguas, en razón de la estructura de la Constitución, no son susceptibles
de ser objeto de propiedad por los particulares ni por el Estado. No obstante, lo anterior
no significa necesariamente que el Estado carezca de toda titularidad sobre las aguas.
Cabe recordar que desde el Derecho Romano, la preocupación por la delimitación de la
titularidad de las aguas obedece a su afectación a un uso público, destacando el interés de
las autoridades por la protección de las mismas25. Es decir, son los fines públicos los que
justifican la afectación de las aguas y permiten la protección del patrimonio hídrico. Incluso
el régimen de las aguas públicas no obedece tanto al problema de la titularidad como al de
la gestión, por lo que no es tan importante que el agua sea pública en la medida que sea
propiedad del Estado, como que al Estado se le confíe la regulación de las mismas, para
asegurar una gestión racional de los recursos hídricos, así como el acceso a ellos por parte
de la ciudadanía26. Por su parte, Riquelme deja atrás el enfoque patrimonial del Derecho
Civil, y realiza una interpretación de la norma constitucional desde el ámbito del Derecho
Administrativo, entendiendo que el único modo de que el Estado pueda destinar dichos
bienes al uso directo del público, es a través de la figura de la publicatio, mediante la cual
se entrega al Estado una potestad pública sobre los mismos27. Así, para Atria y Salgado la
explicación de la calidad de bien nacional de uso público se encuentra en la facultad que el
artículo 19 Nº 23 de la Constitución le entrega al legislador acerca del mejor modo de servir
el interés público28.
Para Celume, en cambio, el reconocimiento del carácter público de las aguas
encontraría un origen distinto al del Derecho Romano y de los demás sistemas jurídicos
europeos continentales29. Así la autora concluye que, en el Derecho chileno, ante la falta de
la titularidad de la Administración –elemento subjetivo–, la dimensión legal se delimita en
23 Véase artículo 5 de la Constitución.
24 VERGARA (2004), ob. cit. (20), p. 112.
25 GEREZ, Gabriel. El Derecho de Aguas en Roma. 1ª ed. Madrid: Dykinson, 2008, pp. 225, 226, 242 y 243.
26 MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián. Derecho de Aguas. Madrid: Civitas, 1997, pp. 122 y 123.
27 RIQUELME, Carolina. “La regulación de los recursos hídricos como bienes nacionales de uso público. Eventuales efectos
de su incorporación a la Constitución Política de la República”. En: VII Acta de las Jornadas de Derecho Ambiental. Santiago:
Thomson Reuters, 2014, p. 282.
28 ATRIA y SALGADO. La propiedad, el dominio público y el régimen de aprovechamiento de aguas en Chile. 1ª ed. Santiago:
Thomson Reuters, 2015, p. 62.
29 CELUME, Tatiana. Régimen público de las aguas. 1ª ed. Santiago: Thomson Reuters, 2013, p. 159.
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razón de la finalidad de la publicatio que estaría dada, de acuerdo al elemento normativo,
por el uso de los administrados30.
Sin perjuicio de lo anterior, la Constitución en su artículo 19 Nº 8, establece el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el deber del Estado de tutelar la
preservación de la naturaleza, permitiéndose al legislador establecer “…restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente”. Es decir, estamos ante una norma constitucional que le impone al Estado la
obligación de preservar y proteger los recursos hídricos, como elemento del bien jurídico
protegido medio ambiente. A su vez, el artículo 19 Nº 24 inciso 2 consagra, como obligación
y limitación al derecho de propiedad, la función social que deriva de ese derecho, lo que
“…comprende cuanto exijan, los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional,
la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”. De este
modo, la Constitución no sólo le impone al Estado el deber de preservar el medio ambiente,
sino también le concede los instrumentos básicos como para poder cumplir dicha función.
Siguiendo la doctrina española, la calificación de dominio público constituye un mecanismo
destinado a garantizar la disponibilidad de ciertos recursos primordiales, por medio de una
gestión y administración controlada de los mismos. Igualmente, permite asegurar el fin
público constitucional que justifica su consagración, mediante la protección y utilización
racional de los recursos hídricos31. Igualmente, debe añadirse que si bien el artículo 5 de
la Constitución asimila el concepto de Nación al de pueblo, también lo equipara al de
autoridades.
De esta manera, se adhiere a la idea de que el dominio público de las aguas queda
vinculado al Estado por la norma del artículo 19 Nº 8 de la Constitución de 1980, que
consagra la tutela ambiental. Así, desde la perspectiva conceptual, el sustrato material del
bien es superado por el elemento funcional, que viene a constituir el nexo existente entre
la legislación ambiental y el dominio público. Sin embargo, es el componente material del
demanio el que constituye el ámbito originario de protección y del ejercicio de la garantía
constitucional de disfrutar de un medio ambiente adecuado32. En concreto, en el Derecho
chileno si bien el Estado tiene la titularidad de los recursos hídricos, en razón del modelo
liberal de la Constitución desarrollado por la legislación de aguas, la Administración
actúa como un repartidor de los recursos, que si bien persigue el cumplimiento de fines
de interés público, estos son asimilados al libre y gratuito acceso de los particulares a la
30 Ibíd. pp. 213 - 214.
31 GARCÍA, María Jesús. Técnicas preventivas de protección ambiental en el régimen de uso y utilización del dominio público
hidráulico. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2003, pp. 37 - 38.
32 Ibíd. pp. 40 - 41.
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explotación de las aguas, lo que se ve complementado con las débiles facultades que posee
la Administración para la gestión de las mismas.
I.III. El acceso de los particulares a las aguas: el derecho de aprovechamiento
El Código de Aguas de 1981 permite, en ciertos casos, la utilización de los recursos
hídricos sin que sea necesario obtener previamente un derecho de aprovechamiento de
aguas. Así, por ejemplo, toda persona puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y
uso doméstico (artículo 56 inciso 1)33. Sin embargo, es importante destacar que los casos
de autorización legal para usar las aguas, en ningún caso constituyen para el particular un
derecho de aprovechamiento. Este alcance no es de menor relevancia, ya que el titular del
derecho de aprovechamiento de aguas tiene las facultades de uso, goce y disposición de
aquel derecho, lo que le permite enajenarlo o gravarlo. Además de estar garantizado por
la Constitución, en virtud del régimen de propiedad privada, toda vez que de acuerdo al
artículo 19 N° 24 inciso final “[l]os derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos
o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
El régimen chileno de los derechos de aprovechamiento, con la finalidad de establecer
un mercado de aguas, se caracteriza, en primer lugar, por el hecho de que la Dirección
General de Aguas (en adelante DGA), siempre que exista disponibilidad del recurso y que
la solicitud fuere legalmente procedente, se encuentra obligada a constituir los derechos34
de manera gratuita, a perpetuidad, y sin considerar –por regla general– algún tipo de
preferencia en cuanto al uso que se le vaya a dar a los recursos hídricos, ni siquiera el
consumo humano35. Lo anterior, constituye una medida de carácter regresivo prohibida por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH), toda vez que el
Código de Aguas de 1951 contemplaba un orden de preferencia en el caso de existir dos
o más interesados, considerando en primer lugar a la bebida y el servicio de agua potable
de las poblaciones y centros industriales, y en segundo lugar los usos domésticos y el
saneamiento de la población36. Asimismo, tampoco se considera la tradicional norma del
33 Asimismo, el uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio particular corresponde al dueño de éste, mientras
corran dentro de su predio y no caigan a cauces naturales de uso público, permitiéndose al propietario almacenarlas dentro
del predio por medios adecuados, y siempre que no se perjudiquen derechos de terceros (artículo 10). Por su parte, el dueño
de un predio puede usar las aguas pluviales que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas (artículo 11).
Tratándose de los derrames, definidos como las aguas que quedan abandonadas después de su uso a la salida del predio,
se permite que mientras escurran en forma natural a predios vecinos podrán ser usados dentro de éstos, sin necesidad de
obtener un derecho de aprovechamiento (artículo 43 y 44). CHILE. DFL Nº 1.122 de 1981.
34 CHILE. DFL Nº 1.122 de 1981, artículo 141 inciso final.
35 Excepción a esta regla la constituye el artículo 147 inciso 3º, véase apartado 1 de esta sección.
36 En tercer lugar se contemplaba el abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de salitre; en cuarto el regadío; en quinto
las plantas generadoras de energía; en sexto las industrias, molinos y fábricas; y en séptimo los demás usos. CHILE. Ley Nº
9.909 de 1951, del Ministerio de Justicia. Fija textos definitivos del Código de Aguas. Diario Oficial, 28 de mayo de 1951,
artículo 30.
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Derecho Comparado sobre el uso efectivo y beneficioso, de acuerdo a la cual: a) el agua
no debe ser desperdiciada ni tampoco obtenida con fines especulativos; b) el uso debe ser
reconocido y socialmente aceptado; c) los recursos hídricos deben ser aprovechados de
manera eficiente; y d) el uso de las aguas debe de ser más razonable que otros37. Esta clásica
norma del Derecho de Aguas permite la caducidad de los derechos cuando no existe un
uso beneficioso continuo por tres o cinco años, o bien cuando los recursos se utilizan en
exceso y de manera no beneficiosa por un período determinado38. En Estados Unidos, por
ejemplo, la atención más relevante en los sistemas de permisos la constituye el hecho de
que los usos de las aguas están orientados hacía un interés público, por lo que las leyes
estatales generalmente consagran que la asignación de los recursos hídricos debe estar
en congruencia con el bienestar público, supeditándose la apropiación y la cesión de los
derechos a determinadas condiciones39.
En segundo lugar, la Administración a través de la DGA, se encuentra imposibilitada
de imponer algún tipo de condición destinada a un uso social o ecológico de los recursos,
que permita caducar o revocar los derechos en caso de incumplimiento40. En tercer término,
con el especial objeto de sentar las bases para que opere un mercado de aguas, el sistema
permite la libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento41. Con esto se logra
separar el agua de la tierra lo cual genera externalidades, pues las transacciones de los
derechos separados de la tierra suponen que las captaciones se pueden realizar en otro sitio,
pudiendo afectarse negativamente al medio ambiente42. En cuarto lugar, destaca el hecho
de que por regla general el solicitante no requiere justificar la cantidad de agua pedida
–salvo que se solicite una cantidad de agua manifiestamente superior a la que necesita
extraer atendiendo a los fines invocados en la solicitud43–, y en ningún caso se contempla
37 SOLANES, Miguel y GONZALEZ-VILLARREAL, Fernando. “Los principios de Dublín reflejados en una evaluación comparativa
de ordenamientos institucionales y legales para una gestión integrada del agua”. En: EMBID IRUJO, Antonio (Dir.), El
Derecho de Aguas en Iberoamérica y España: cambio y modernización en el inicio del tercer milenio, Tomo II. Madrid: Civitas,
2002, p. 493.
38 DOUROJEANNI, Axel y JOURAVLEV, Andrei. El Código de Aguas de Chile: entre la ideología y la realidad. Santiago: CEPAL,
Serie recursos naturales e infraestructura, Nº 3, 1999, p. 16.
39 GETCHES, David. “La situación en Estados Unidos de América: Deferencia hacia los Estados; Supremacía Federal”. En: EMBID
IRUJO, Antonio (Dir.). Gestión del agua y descentralización política. Conferencia internacional de gestión del agua en países
federales y semejantes a los federales. 1ª ed. Zaragoza: Aranzadi, 2009, pp. 60 - 61.
40 La legislación alemana permite la imposición de condiciones basadas en requerimientos ambientales y económicos de la
gestión de los recursos hídricos, incluso una vez que el permiso haya sido otorgado. Así, los derechos de aguas pueden
revocarse, entre otras causas, por la no utilización de los recursos, por el cambio de uso sin autorización de la Administración,
por falta de necesidad, o por su uso más allá de los límites establecidos en el permiso. SOLANES y GONZALEZ-VILLARREAL
(2002), ob. cit. pp. 496 - 497.
41 De acuerdo al artículo 21 del Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento se transfieren, transmiten, y se adquieren
o pierden por prescripción, de acuerdo a las reglas del Código Civil.
42 VERGARA, Alejandro. “Medios legales de armonización de los antiguos y nuevos usos del agua con las exigencias medio
ambientales: el caso de Estados Unidos y de Chile”. En: Revista de Derecho Económico, vol. II, N° 1. 2000. p. 273.
43 En dicho caso el Director General de Aguas podrá limitar el caudal, pero en ningún caso denegar la solicitud. DFL Nº 1.122
de 1981, artículo 147 inciso 2º.
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la obligación de mantener el uso para el cual se solicitaron los recursos. No obstante, los
derechos se encuentran afectos al pago de una patente anual a beneficio fiscal en el caso
que no se realicen las obras de captación de las aguas para su uso, y las obras necesarias
para su restitución en el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivo44.
I.IV. La gestión hidrológica
A continuación se aborda la extensión del principio de unidad de cuenca y la
planificación de las aguas en el Derecho chileno.
I.IV.I El principio de unidad de cuenca hidrográfica en el Derecho de Aguas
nacional
El Código de Aguas formaliza el principio de unidad de cuenca, en su artículo 3,
al establecer que “[l]as aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una
misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los
afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma
continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.
En este sentido, existen varias normas que reflejan la existencia de este principio,
como el artículo 22 del mencionado texto legal, donde se indica que el derecho de
aprovechamiento de aguas deberá constituirse considerando la relación existente entre las
aguas superficiales y subterráneas45.
También, cabe hacer mención a los artículos 263 y siguientes del texto de aguas
que permiten a las personas naturales o jurídicas y a las Organizaciones de Usuarios
que aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca hidrográfica,
para que puedan organizarse como Juntas de Vigilancia46. Lo anterior, con la finalidad
44 Ibíd. Título XI, artículos 129 bis 4 –129 bis 21. Para lo anterior, la DGA por medio de resolución, debe anualmente
confeccionar un listado de los derechos sujetos al pago de la patente, acto administrativo que deberá publicarse en el
Diario Oficial, el 15 de enero de cada año o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado, debiendo pagarse el tributo dentro
del mes de marzo (artículo 129 bis 7). Sin embargo, esta patente no ha sido lo suficientemente efectiva para desincentivar
el acaparamiento de los derechos de aprovechamiento, debido entre otros motivos al precio de mercado de los derechos
en comparación al cobro de la patente, y a los mecanismos de evasión. VALENZUELA, Christian, et al. “Chile: ¿Es eficaz la
patente por no uso de derechos de aguas?”, en: Revista CEPAL, Nº 109. 2013, p. 181.
45 En el mismo sentido, CHILE. Resolución Exenta Nº 425 de 2007, de la Dirección General de Aguas. Deja sin efecto Resolución
D.G.A. N° 341, de 2005, y establece nuevo texto de Resolución que dispone normas de exploración y explotación de aguas
subterráneas. Diario Oficial, 16 de abril de 2008, artículos 22 y 25.
46 El Código de Aguas destina su Título III a las denominadas Organizaciones de Usuarios, disponiéndose que si dos o más
personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo cauce natural podrán organizarse como Junta de
Vigilancia.
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/ 120
de administrar y distribuir las aguas en sus fuentes naturales, de explotar y conservar las
obras de aprovechamiento común. No obstante, el carácter meramente discrecional de
estas normas lleva a que en la gran mayoría de los casos estas organizaciones administren
las aguas a través de tramos o secciones de ríos, y no al nivel de cuenca hidrográfica, lo
que imposibilita claramente una gestión integrada de los recursos hídricos, impidiendo el
control de las externalidades y una adecuada planificación a largo plazo47.
Además, en ciertas situaciones el legislador concede, por el solo ministerio de la ley, el
derecho de aprovechamiento de aguas, desentendiéndose de este principio. Este es el caso
del derecho de los titulares de concesiones mineras estipulado en el artículo 56 inciso 2 del
Código de Aguas y el artículo 110 del Código de Minería48. Por último, no se exige que las
cuencas hidrográficas deban ser las unidades básicas para la administración de las aguas, y
tampoco contempla la exigencia de planes hidrológicos basados en este principio.
I.IV.II. La planificación de los recursos hídricos
La planificación hidrológica ha sido un tema bastante ausente en el sistema impuesto
por el Código de Aguas, en donde la presencia de los elementos necesarios para la existencia
de un mercado hacía presumir la falta de necesidad de este tipo de estrategia49. De acuerdo
a Bauer, la incapacidad de la Administración para responder a una adecuada gobernanza y
gestión integrada de las aguas, constituye la debilidad más importante del modelo chileno50.
Así, el mencionado cuerpo legal atribuye a la DGA la potestad para “planificar el
desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones
para su aprovechamiento” (artículo 299 letra a). En efecto, el actual sistema entrega
directamente la gestión y la planificación de los recursos a los particulares.
Con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.300 de 1993, sobre Bases Generales del
Medio Ambiente, se establece una serie de instrumentos de gestión ambiental. Entre ellos,
el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante SEIA), y los Planes de Manejo,
consagrándose relevantes disposiciones en lo que al aprovechamiento de los recursos
hídricos se refiere. Tratándose del SEIA, el artículo 10 de la ley contempla, dentro de los
47 SALAZAR, Carlos. Situación de los recursos hídricos en Chile. México DF: Centro del Tercer Mundo para el Manejo del Agua,
A.C. 2003, pp. 93 - 94.
48 CHILE. Ley N° 18.248 de 1983, del Ministerio de Minería. Código de Minería. Diario Oficial, 14 de octubre de 1983.
49 PEÑA, Humberto. “Chile: 20 años del Código de Aguas”. En: DONOSO, Guillermo, et al. Mercados (derechos) de agua:
experiencias y propuestas en América del Sur. CEPAL. Serie recursos naturales e infraestructura, Nº 80. 2004, p. 23.
50 BAUER, Carl. “¿La ley del péndulo? Conflictos de aguas y gobernanza en Chile desde 2005”. En: VII Acta de las Jornadas de
Derecho Ambiental. Santiago: Thomson Reuters, 2014, p. 638.
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proyectos o actividades que deben someterse a este mecanismo, a determinadas obras
hidráulicas, a proyectos de saneamiento y a actividades que apliquen productos químicos
cerca de cuerpos de aguas. El principal problema en estos casos, es que la tramitación de
los proyectos se inicia una vez que se han obtenido los derechos de aprovechamiento, por
lo que al momento de analizarse los impactos sobre los recursos hídricos, el titular del
proyecto ya cuenta con el respaldo de sus derechos de aguas. Incluso es posible que un
proyecto sea rechazado y de igual forma mantenga sus derechos sobre las aguas51.
En cuanto a los Planes de Manejo, la ley N° 19.300 establece que el uso y
aprovechamiento de los recursos naturales renovables se debe efectuar asegurando su
capacidad de regeneración. Para ello, se concede al organismo público, encargado de regular
el uso o aprovechamiento de los recursos hídricos en un área determinada, la facultad de
exigir a los usuarios la presentación y cumplimiento de Planes de Manejo52 de los mismos
recursos, a fin de asegurar su conservación (artículos 41 y 42). Sin embargo, no se otorgan
a la Administración facultades para limitar la esencia de los derechos de aprovechamiento
o para obligar a sus titulares a cumplir las condiciones de respetar un caudal ecológico
mínimo53. Estos obstáculos se pretendieron soslayar a través de la ley Nº 20.017 de 2005,
que introdujo reglas para la protección de la naturaleza y la protección del medio ambiente,
incorporando un nuevo título al Código de Aguas54. De esta forma, el artículo 129 bis 1
dispone que la DGA, al otorgar los derechos de aprovechamiento, debe establecer un caudal
ecológico mínimo, teniendo en cuenta las condiciones naturales pertinentes para cada
fuente superficial, y por regla general no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal
medio anual de la respectiva fuente superficial55. No obstante, este caudal ecológico afecta
únicamente a los nuevos derechos y no a los ya constituidos, restringiendo el alcance de la
norma, debido principalmente a que, en la mayoría de las cuencas hidrográficas de la zona
central hacia el norte, los derechos de aprovechamiento sobre aguas superficiales ya han
sido otorgados56.
51 ORREGO, Juan Pablo. Legislación e Institucionalidad para la gestión de las aguas. Santiago: Terram, 2002), p.18.
52 Los Planes de Manejo son aquellos que regulan las actividades que se realizan en un área determinada a fin de compatibilizarlas
con la conservación de los recursos naturales de esa misma área. DOUGNAC, Fernando. “El aprovechamiento ambiental del
recurso agua en relación con los planes de manejo que establece el artículo 42 de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales
del Medio Ambiente”. En: Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales, Vol. III, N° 2. 2001, p. 391.
53 VERGARA (2000), ob. cit. (43), 274.
54 CHILE. DFL Nº 1.122 de 1981, Título X, artículos 129 bis 1 - artículo 129 bis 3.
55 Véase CHILE. DS Nº 14 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente. Aprueba Reglamento para la determinación del caudal
ecológico mínimo. Diario Oficial, 30 de julio de 2013, artículos 3 ss. El Reglamento dispone una serie de criterios para el
establecimiento de este caudal, reglas que deben aplicarse cada mes del año en el punto de captación solicitado.
56 En efecto, las posibilidades reales de establecer exigencias en este sentido son mínimas, y se restringen a que el Estado
pueda expropiar los derechos de aprovechamiento de aguas indispensables para la mantención de un caudal ecológico
mínimo; o bien a que se conceda a la Administración la facultad para poder comprar los derechos, en cualquier otro caso
se vulneraría el principio de propiedad consagrado en la Constitución. MALLEA, María Isabel. “Protección ambiental de las
aguas en Chile: avances hacia una gestión integrada de los recursos hídricos”. En: Revista de Derecho, Consejo de Defensa
del Estado, Nº 25. 2011, pp. 47 - 48.
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Sin perjuicio de lo anterior, el Código de Aguas contempla una serie de casos
excepcionales en que la DGA puede intervenir directa o indirectamente en la explotación
de las aguas subterráneas. Y que consisten en la reducción temporal del ejercicio de los
derechos de aprovechamiento, en declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones,
en decretar áreas de restricción, y finalmente en autorizar la recarga artificial de acuíferos.
Además, se permite la intervención de la DGA para decretar el agotamiento de fuentes
naturales de aguas superficiales, así como la declaración de zonas de escasez57. Debe
destacarse que la mayoría de estas figuras fueron modificadas por la Ley Nº 20.017.
En síntesis, la legislación nacional no reconoce un derecho subjetivo que permita
a las personar garantizar su derecho humano al agua y al saneamiento. Entiende que el
interés público que justifica la titularidad de la Administración de las aguas, radica en el
libre y gratuito acceso de los particulares al uso de este recurso, y no su gestión sustentable.
No consagra un orden de preferencia en razón del uso que se le deba dar al agua, con el
propósito de garantizar el derecho humano al agua y al saneamiento, constituyendo una
medida regresiva que viola el DIDH. Permite la administración por tramos o secciones de
ríos, vulnerando el principio de unidad de cuenca. Y por último, si bien la reforma del año
2005 incorporó la figura del caudal ecológico mínimo, éste se aplica únicamente a los
nuevos derechos y no a los ya constituidos. En este contexto, a continuación se examinan
las principales debilidades de nuestra legislación de aguas para dar cumplimiento al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente.
II. Los principales problemas del Sistema de Uso de las aguas en Chile
II.I. La contravención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y del Medio Ambiente: los efectos adversos del sistema de uso de las aguas
en Chile
La primera parte de esta segunda sección, tiene por objeto hacer una descripción
general de los principales impactos ambientales y sociales del Derecho de Aguas nacional.
II.I.I. De la conservación de las aguas a su sobreexplotación
En el ámbito internacional tanto el bien jurídico protegido medio ambiente como el
derecho humano al agua y al saneamiento, constituyen un límite para el desarrollo de las
57 Sobre los datos actuales de estas medidas de protección, véase DGA. Atlas del Agua. Chile 2016 [en línea], http://www.dga.
cl/atlasdelagua/Paginas/default.asp (Consulta: 03 de abril de 2016).
REVISTA JUSTICIA AMBIENTAL
/ 123
actividades económicas en general, y para los usos de las aguas en particular. Lo anterior,
con la finalidad de que los ordenamientos jurídicos nacionales garanticen la protección del
medio ambiente, como derecho humano autónomo y como conditio sine qua non de los
demás derechos humanos y, entre ellos el propio derecho humano al agua y al saneamiento.
Disponer de recursos hídricos en Chile es un fenómeno bastante incierto, debido a las
notorias diferencias que existen entre la zona norte y centro del país con la zona sur, y a
la variabilidad impuesta por los períodos de sequía y abundancia58. Ahora bien, mientras el
promedio de disponibilidad hídrica nacional es de 9.245 metros cúbicos por habitante al año,
la cosa cambia cuando se analiza desde Santiago al norte, donde la disponibilidad promedio
es de 639 metros cúbicos por habitante al año, llegando incluso en algunas regiones a los
200 metros cúbicos59. Estas cifras son claramente insuficientes y por lo demás alarmantes,
ya que reflejan el valor de la oferta de agua para más del sesenta por ciento de la población
nacional60, lo que junto al aumento de la intensidad de la sequía en los últimos años agudiza
aún más el problema. Lo anterior, hace que las aguas subterráneas cobren gran relevancia,
tanto para el abastecimiento de agua potable, como para satisfacer la demanda del sector
industrial y minero61. Avanzada la zona central hacia el sur, la disponibilidad natural de agua
supera los 9.000 metros cúbicos por habitante al año, llegando hasta los 169.500 metros
cúbicos, por lo que la disponibilidad hídrica es más favorable en esta parte del territorio
debido principalmente a la mayor pluviosidad62.
Además de la incertidumbre natural en la utilización de las aguas, el desarrollo de
las diversas actividades productivas ejerce una constante presión sobre los mismos. Es
así como, ante el incesante crecimiento económico, el sector agropecuario, la minería, la
industria63 y la hidroelectricidad compiten por la utilización del recurso, en desmedro de
la sustentabilidad ambiental y el abastecimiento de la población. Este agotamiento del
recurso se ve reflejado en el no otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento
sobre aguas superficiales, especialmente en la extensión que va desde la zona central hacía
58 DONOSO, Guillermo, et al. “Análisis de los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas del Maipo y
el Sistema Paloma en Chile: efectos de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción”. En: EMBID IRUJO,
Antonio (Dir.), Monografías, El derecho de Aguas en Iberoamérica y España: cambio y modernización en el inicio del tercer
milenio, Tomo I. 1ª ed. Madrid: Civitas, 2002, p. 109.
59 PIZARRO, Roberto, et al. “Capítulo 2. Aguas Continentales”. En: GLIGO, Nicolo (Dir.), Informe País: El Estado del Medio
Ambiente en Chile 2008. Santiago: Geo Chile, 2010, p. 75.
60 Ibid.
61 MATUS, Nancy, et al. Recursos Hídricos en Chile: Desafíos para la Sustentabilidad. Santiago: Chile Sustentable, 2004, p. 16.
62 PIZARRO, et al, ob. cit. (60), p. 75. Lo anterior, sin perjuicio de las recientes sequías que han afectado a la región de la
Araucanía y Los Lagos.
63 A nivel nacional, el sector agropecuario es el que representa la mayor demanda de agua con un 82% del total. Por su parte,
la industria y la minería representan el 10 %, mientras que el agua potable para consumo humano equivale al 8%. DGA
(2016), ob. cit. p. 125.
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el norte del país64, afectando directamente la disponibilidad del recurso, lo que se traduce
en la violación de la normativa internacional.
En definitiva, y si bien los problemas de escasez afectan las distintas zonas del país,
los principales problemas relativos a la sobreexplotación de los recursos hídricos tienen
lugar en las zonas central y norte65. Esto se debe a que dichas áreas, además de ser áridas,
son objeto de una gran actividad económica, un sector minero importante, y una sequía
cada vez más intensa. Es así como en la aludida extensión territorial, desde hace años que
los derechos de aprovechamiento de aguas ya otorgados no permiten garantizar un caudal
mínimo ecológico, pudiendo incluso los usuarios secar literalmente los cauces si todos
hicieran uso de sus derechos66, generando en consecuencia un grave estrés hídrico, lo que
pone en riesgo el bien jurídico medio ambiente y la dimensión material del derecho al agua
y al saneamiento garantizados por el DIDH.
II.I.II. La igualdad y la no discriminación: la (in)equidad social
El Derecho Internacional exige que tanto la protección del medio ambiente como
la garantía del derecho humano al agua y al saneamiento, se proyecten por el Derecho
nacional dando estricto cumplimiento al principio de igualdad y no discriminación. En Chile
si bien la cuestión de la equidad social es un tema que escapa a los límites del actual sistema
de uso de aguas, resulta conveniente hacer alusión a la intensificación de esta problemática
a raíz del Derecho de Aguas vigente. Con la entrada en vigencia del Código de Aguas, las
autoridades nunca proporcionaron a la ciudadanía la adecuada información y asistencia que
dotase a todos los sectores de la población una igualdad de condiciones. De esta forma, los
pequeños agricultores se han encontrado prácticamente marginados del mercado de aguas,
ya que generalmente no tienen regularizados sus derechos de aprovechamiento. Asimismo,
no tienen los suficientes recursos financieros, ni el peso social y político, para defender sus
derechos e intereses, en un sistema donde la principal vía de tratar los conflictos es a través
de la negociación67.
De esta manera, el libre acceso de los particulares a los recursos hídricos, unido a
la falta de regularización que permita condicionar dicho acceso68, en atención de un uso
64 Ibíd. p. 114.
65 Entre el año 2008 y agosto de 2015, la autoridad se vio obligada a aprobar setenta decretos de escasez hídrica en las zonas
centro y norte, de un total de setenta y cinco para todo el país. Ibíd. p. 118.
66 ASTORGA, Eduardo. “La valoración ambiental del territorio, uno de los servicios ambientales del agua”. En: Revista de
Derecho Ambiental, año II, Vol. 2. 2006, p. 116.
67 BAUER, Carl. Canto de sirenas. El derecho de aguas chileno como modelo para reformas internacionales. Bilbao: Bakeaz.
2004, p. 144.
68 Véase apartado III.II de la primera sección, de este trabajo.
REVISTA JUSTICIA AMBIENTAL
/ 125
racional y sustentable de los mismos, genera grandes problemas de desigualdad. En este
sentido, debe considerarse que dicha inequidad no es sólo económica, sino también
social y ambiental69. Asimismo, estas consecuencias negativas se ven acrecentadas ante
la ausencia de mecanismos de participación, en donde la población en general, y los más
pobres en particular, se ven excluidos de la toma de decisiones relacionadas con la gestión,
planificación y uso racional de las aguas, la cual es entregada directamente a los usuarios.
En el presente, muchas comunidades, especialmente de la zona central y norte del
país, se han visto significativamente afectadas por la sobreexplotación de las aguas y la
desertificación de los suelos, causadas principalmente por el alto desarrollo de la minería
y la agroindustria. Así, poblaciones de tradición agrícola y ganadera, y en ciertos casos
comunidades indígenas, se han visto privadas de los recursos hídricos fundamentales para
el desarrollo de sus actividades, por lo que han tenido que abandonar sus asentamientos
sin más opción que migrar a los centros urbanos en condiciones precarias, y con escasas
posibilidades de encontrar empleo. De igual forma, numerosos campesinos se han visto
obligados a reducir sus cultivos, mermando su productividad e incluso sufriendo la pérdida
de sus medios de subsistencia70. De acuerdo a cifras oficiales, mientras la población urbana
tiene cubierto en un 99,90% el suministro de agua potable, y en un 96,65% el acceso a
alcantarillado71, alrededor de medio millón de personas que habitan zonas rurales no poseen
agua potable en sus viviendas, debiendo conseguir el abastecimiento del recurso por medios
insuficientes como son los camiones aljibe72. Lo anterior, intensifica aún más el problema,
toda vez que la cobertura de agua potable para la población rural semi-concentrada apenas
ronda el 2%73.
Como corolario, la inequidad social es sin duda un efecto negativo de la legislación
de aguas y una vulneración del estándar internacional, que debería ser objeto de un mayor
debate a nivel de todos los sectores sociales, y tomada especialmente en cuenta por
cualquier política que pretenda mejorar realmente el actual sistema de uso de agua en
Chile.
69 Sobre justicia ambiental en Chile, véase BERMÚDEZ y HERVÉ, Justicia ambiental, derecho e instrumentos de gestión del
espacio marino costero. 2013.
70 Véase un completo análisis en LARRAÍN y POO, Conflictos por el agua en Chile entre los Derechos Humanos y las Reglas del
Mercado. Santiago, Programa Chile Sustentable, 2010.
71 DGA (2016), ob. cit. (52), p. 126.
72 Ibíd. p. 4.
73 DGA. Estrategia Nacional de Recursos Hídricos 2012-2025 [en línea], http://www.mop.cl/Documents/ENRH_2013_OK.pdf
(Consulta: 21 de marzo de 2016).
REVISTA JUSTICIA AMBIENTAL
/ 126
II.II. El origen jurídico de las principales debilidades de nuestro sistema de
uso de aguas
A continuación se estructura, resume y caracteriza el Derecho de Aguas chileno, a
la luz de los principios fundamentales del Derecho Internacional del Medio Ambiente (en
adelante DIMA).
II.II.I. La falta de integración existente entre la protección del medio
ambiente y el sistema hídrico nacional
El sistema jurídico chileno se preocupa especialmente de consolidar y estructurar el
modelo de una economía de mercado. Es así como la Constitución establece la libertad de
adquirir toda clase de bienes, y reconoce y protege la propiedad del derecho sobre las aguas
(artículo 23 y 24 inciso final). En este mismo sentido, el Código de Aguas consagra una
serie de instrumentos destinados a sentar las bases para el funcionamiento de un mercado
de aguas, y que consisten principalmente en fortalecer la propiedad privada sobre los
derechos de aguas, en la libertad para acceder y transferir tales derechos, y en la igualdad
de condiciones para ejercer las actividades económicas.
Para Yañez y Molina la reforma al Código de Aguas del año 2005, por un lado, no
dispuso de mecanismos para asegurar la sostenibilidad y la gestión integrada de las aguas,
incluyendo su valoración social, cultural y ambiental. Y por otro, tampoco significó el
establecimiento de una normativa que protegiera el derecho de la sociedad civil en general74.
Por otra parte, la propia Carta Fundamental dispone como derecho fundamental el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el deber del Estado de velar
por la preservación de la naturaleza (artículo 19 Nº 8). Asimismo, admite expresamente la
restricción del derecho de propiedad cuando lo exija, entre otros valores, la conservación
del patrimonio ambiental (artículo 19 Nº 24).
En el caso particular de los recursos hídricos, la Constitución no reconoce expresamente
la naturaleza jurídica de dominio público de estos bienes y, sin perjuicio de que este
defecto lo subsana la legislación de aguas, ésta última no consagra de manera adecuada
los instrumentos indispensables para resguardar la finalidad pública que debería justificar
la afectación de las aguas como bien nacional de uso público. Por consiguiente, el abismo
existente entre el reconocimiento constitucional de protección de los recursos hídricos –
74 YAÑEZ, Nancy y MOLINA, Raúl (Comp.). Las aguas indígenas en Chile. Santiago: LOM Ediciones, 2011, p. 155.
REVISTA JUSTICIA AMBIENTAL
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como recursos naturales que son– y la escasa extensión de las normas que reconocen la
finalidad pública de los mismos, hace que el sistema chileno no provea al Estado de las
facultades necesarias para garantizar una conservación mínima de los recursos hídricos, a
través de una gestión y planificación que le permita velar por la utilización racional de los
mismos.
De este modo, en Chile urge la necesidad de fortalecer la naturaleza pública de las
aguas, no sólo a través de un reconocimiento expreso en la Constitución, sino también
mediante instrumentos jurídicos destinados a materializar la función pública que sirve de
base a la afectación de estos recursos, y que deben responder necesariamente a una gestión
pública y racional de las aguas que, en definitiva, permita proteger el medio ambiente como
bien jurídico propiamente tal y como dimensión material del derecho humano al agua y al
saneamiento. A su vez, cualquier avance sustantivo que se pretenda hacer en la materia
deberá tomar en consideración este problema, de tal forma que se integre la protección
de estos recursos naturales y las políticas económicas, lo que deberá estar guiado por los
fundamentos del DIMA, que se analizan brevemente a continuación.
II.II.II. La ausencia de los principios de prevención y precaución
La primera contra-manifestación de los principios de prevención y precaución la
constituye el hecho de que, al momento de otorgarse los derechos de aguas, no existe
preferencia legal alguna relativa a la utilización que se le deba dar a los recursos, no
contempla medios de solución de conflictos derivados de los múltiples usos del agua y
carece de mecanismos adecuados para combatir la sequía y el estrés hídrico75. Asimismo,
tampoco se exige un uso efectivo y beneficioso que responda a un interés público
encaminado al uso racional de las aguas, y que constituya la base, la medida y el límite de
los derechos de aprovechamiento.
Igualmente, la Administración se encuentra imposibilitada de aplicar cualquier tipo
de cláusula que le permita condicionar los derechos de aprovechamiento a un uso social
o ecológico de los recursos, con la facultad de caducar o revocar los derechos en caso de
incumplimiento. En el mismo sentido, la amplia libertad que tienen los particulares para
transferir los derechos de aprovechamiento de aguas también atenta contra el principio
de precaución, pues permite separar las aguas de la tierra posibilitando la generación de
externalidades negativas para el medio ambiente.
75 GUILOFF, Matías. “El derecho al agua como derecho humano: el caso de la provincia de Petorca”. En: VIAL, Tomás (Ed.).
Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2013. Santiago: Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales,
2013, p. 287.
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/ 128
Mención especial merece la ausencia de un sólido principio de unidad de cuenca que
permita un tratamiento conjunto de las aguas superficial y las subterráneamente, de tal
manera que la cuenca hidrográfica sea la base de una gestión y planificación de los recursos
hídricos. De esta forma, y entre otros factores, se obstaculiza una gestión integrada de los
recursos hídricos, que controle las externalidades y permita una adecuada planificación.
Asimismo, la legislación de aguas tampoco contempla la exigencia de planes hidrológicos
vinculantes con fundamento legal, basados en el principio de unidad de cuenca.
En cuanto a las atribuciones de la Administración, en todos los casos en que se permite
a la DGA intervenir en la gestión de las aguas, ya sea a través de la declaración de zonas
de prohibición, zonas de escasez u otra figura, la autoridad únicamente puede actuar una
vez que la amenaza al recurso es inminente, y no de forma preventiva, lo que claramente
constituye una vulneración del principio de precaución.
En consecuencia, de acuerdo al DIMA resulta necesario asimilar la trascendencia
de la delimitación del riesgo como el presupuesto fundamental de este principio, ya que
al aceptar algunos y rechazar otros, por medio de una participación de todos los actores
involucrados, se define el área de resguardo y custodia de los recursos hídricos –medio
ambiente–, así como la responsabilidad del Estado y los particulares.
II.II.III. La falta del principio de cooperación
El Derecho de Aguas chileno, y particularmente el Código de Aguas, fue establecido en
ausencia de cualquier tipo de participación de la ciudadanía, y sin un consenso político, lo
que demuestra la falta inicial de cualquier tipo de debate que haya permitido a los diversos
actores sociales intervenir en la aceptación de los diversos riesgos propios del entonces
nuevo modelo. En cuanto al sistema de uso de las aguas en particular, debe sumarse el
hecho de que al entregarse la gestión y planificación de los recursos hídricos a los usuarios, la
sociedad en general se ha encontrado incapacitada de ejercer cualquier tipo de influencia en
el establecimiento de límites que permitan resguardar los intereses sociales y ambientales
relativos a los recursos hídricos.
De este modo, el modelo de uso de las aguas en Chile es la antítesis de cualquier
sistema que se encuentre estructurado de acuerdo al principio de cooperación. Desde el
punto de vista institucional, la situación es bastante preocupante, ya que la intervención
de la Administración se reduce prácticamente a otorgar los derechos de aprovechamiento
de aguas, careciendo de todo tipo de herramientas jurídicas que le permitan gestionar y
planificar racionalmente los recursos hídricos en atención a unos objetivos ambientales. Y,
REVISTA JUSTICIA AMBIENTAL
/ 129
si bien el legislador le permite a la DGA intervenir en determinados casos, dicha intervención
está destinada principalmente a resguardar intereses privados y no el interés general.
Por otra parte, una vez que la autoridad constituye los derechos de aprovechamiento,
la gestión de las aguas pasa a ser una facultad exclusiva de los usuarios, quienes en
ningún caso se ven obligados a seguir una planificación determinada previamente por
la Administración y que les exija cumplir con ciertos estándares u objetivos ambientales
destinados a un uso racional de los recursos. En virtud de lo anterior, las Organizaciones de
Usuarios se han dedicado a distribuir las aguas entre sus miembros, y a explotar y conservar
las obras de aprovechamiento común, sin preocuparse de los tema ambientales. Asimismo,
gestionan las aguas por tramos o secciones, desconociendo el principio de unidad de
cuenca. Desde el punto de vista de la colaboración social, debe recordarse que en este
sistema no existen mecanismos de participación ciudadana, marginando a la sociedad de
todo tipo de decisiones que puedan afectar a los recursos hídricos, lo que constituye un
atentado a este principio.
En síntesis, la colaboración entre los actores sociales que se ven afectados por el uso
de los recursos hídricos es, prácticamente, inexistente debido principalmente a la rigidez del
sistema que impide una adecuada cooperación.
II.II.IV. Del principio de responsabilidad a la irresponsabilidad
En definitiva, el Derecho de Aguas chileno en su afán de sentar las bases de un
mercado, no prioriza la responsabilidad que le pudiese caber directamente a los particulares
e indirectamente al Estado. Es así como el legislador impone a la Administración la
obligación de otorgar, a los interesados, derechos de aprovechamiento de aguas de manera
gratuita y a perpetuidad, y sin que la autoridad pueda establecer condiciones tendientes a
un uso racional de los recursos hídricos.
Asimismo, los usuarios administran los recursos hidrológicos con holgada libertad, sin
estar sujeto a mayor control por parte de la Administración, pudiendo la autoridad hacerles
únicamente recomendaciones.
Por su parte, el Estado destaca por su irresponsabilidad, no sólo porque no responde
por las externalidades provenientes de la sobreexplotación de los recursos hídricos,
y que ciertamente repercuten en la sociedad y en el entorno, sino que además elude su
responsabilidad que guarda relación con el despliegue del derecho fundamental consagrado
en el artículo 19 Nº 8 de la Constitución, que establece el derecho a vivir en un medio
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ambiente libre de contaminación y el deber del Estado de velar por la preservación de la
naturaleza.
Por último, en el capítulo final se hace referencia a los criterios básicos que debiera
reunir cualquier reforma a la legislación de agua que tenga por finalidad dar cumplimiento
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente.
III. Criterios indispensables para el cumplimiento del Estándar Internacional
en materia de Derechos Humanos y Medio Ambiente
En esta última sección, se abordan los criterios básicos que deben tomarse en cuenta
al momento de pretender adecuar nuestro Derecho de Aguas al estándar fijado por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente.
III.I. Criterios generales desde un enfoque de derechos humanos
El ajuste de la legislación de aguas al estándar internacional en materia de derechos
humanos y medio ambiente, requiere de una política pública con perspectiva de derechos,
que fije los principios transversales consagrados en la Constitución y en el DIDH, como
un marco conceptual que posibilite encauzar el proceso de reforma76. De esta manera, el
enfoque de derechos permite dar cumplimiento a los derechos humanos en las etapas de
diseño, implementación y evaluación de la política social, y en donde los derechos como
criterios de evaluación jueguen un rol preponderante77.
En consecuencia, los criterios esenciales para que la reforma al Derecho de Aguas
permita asegurar el cumplimiento de los derechos humanos son: el reconocimiento
del derecho al agua y al saneamiento en los términos del DIDH; y la incorporación de
los principios transversales de igualdad y no discriminación, acceso a la información
y participación, y acceso a mecanismos de garantía (acceso a la justicia) y rendición de
cuentas.
76 ROSSI, Julieta y MORO, Javier. Ganar derechos. Lineamientos para la formulación de políticas públicas basadas en derechos.
MERCOSUR: IPPDH. 2014, p. 24.
77 SEPULVEDA, Magdalena. “De la retórica a la acción. Los elementos esenciales para garantizar que las políticas tengan
un enfoque de derechos”. En: Seminario Internacional. Indicadores de derechos económicos, sociales, y culturales (DESC). Y
seguimiento de las políticas sociales para la superación de la pobreza y el logro de la igualdad. Santiago: INDH, 2013, p. 24.
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III.I.I. El reconocimiento del derecho humano al agua y al saneamiento
Una política pública con enfoque de derechos debe ir dirigida a la persona humana
como sujeto de derechos, y no como simple beneficiario, por lo que el reconocimiento –a lo
menos legal, y de preferencia constitucional– del derecho humano al agua y al saneamiento,
aparece como una vía directa para cumplir aquel imperativo. En este sentido, la reforma
debe considerar el consumo humano como el uso prioritario de los recursos hídricos78.
Asimismo, se debe proceder a definir el contenido jurídico de este derecho fundamental,
de tal manera que permita asegurar su cumplimiento progresivo, empoderando a la sociedad
civil a través de su promoción y difusión, y fijando los mecanismos de exigibilidad79.
III.I.II. La incorporación de los principios transversales del DIDH
A continuación se aborda la inclusión de los principios de igualdad y no discriminación,
el acceso a la información y participación pública, y el acceso a mecanismos de garantía y
rendición de cuentas.
III.I.II.I. Igualdad y no discriminación
La no discriminación constituye una norma perentoria o ius cogens, que no admite
“…tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza,
color, idioma, religión […] o cualquier otra condición”80. A su vez, el principio de igualdad
implica la obligación del Estado de “…eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio,
combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan
y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas”81. Así, el goce en
condiciones de igualdad de los derechos y libertades fundamentales no significa identidad
de trato en toda circunstancia82, por lo que en determinadas ocasiones puede ser necesario
o incluso imperativo realizar distinciones para respetar el principio de igualdad83. Por tanto,
78 En este sentido, GUILLOF, ob. cit. (76).
79 VÁZQUEZ, Daniel y DELAPLACE, Domitille. Políticas Públicas con perspectiva de derechos humanos: un campo en
construcción, en: Sur, Revista internacional de derechos humanos, Vol. 8, N° 14. 2011, p. 42.
80 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión
Consultiva (2003).
81 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama con Nicaragua. Excepciones preliminares, Fondo, reparaciones y
costas (2005).
82 ONU Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 18: No discriminación (1989).
83 ONU Comisión de Derechos Humanos. Estudio analítico del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sobre el Principio
fundamental de la no discriminación en el marco de la globalización (2004).
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el principio de igualdad conlleva a que el Estado debe tratar a todas las personas naturales84
con igual respeto y consideración, de manera que aquellas que se encuentran en una misma
situación sean tratadas de igual forma, mientras que los sujetos que se encuentran en una
situación diferente sean a su vez tratados de una manera distinta85.
De esta manera, la reforma al sistema hídrico chileno debe estar destinada no sólo a
garantizar a todas las personas el derecho humano al agua y al saneamiento, sino también
a permitir las acciones afirmativas que posibiliten acelerar la igualdad de facto de aquellos
grupos vulnerables más susceptibles a la violación de este derecho86. En consecuencia, se
deben identificar las colectividades que habitualmente se han visto vulneradas en el acceso
al derecho humano al agua y al saneamiento, para posteriormente singularizar los grupos
que exigen una atención preferente87, como serían las personas que residen en las zona norte
de nuestro país y en áreas rurales, y dentro de ellos los miembros de pueblos originarios, las
personas dedicadas a la pequeña agricultura, las mujeres, los niños y niñas, las personas con
discapacidad, las personas mayores, las personas migrantes, entre otras.
III.I.II.II. Acceso a la información y participación
El acceso a la información es el instrumento esencial para el ejercicio de los derechos
de libertad de expresión y de participación, y el principio de publicidad de los actos de la
Administración. Así, las decisiones adoptadas en el ejercicio de la representación política
deben ser comunicadas a la sociedad civil. En este sentido, el Estado debe garantizar el
acceso a este derecho, a través de la producción de datos, poniendo a disposición de la
sociedad civil los actos del Gobierno, y difundiendo los más relevantes88, como aquellos
referentes a la disponibilidad y calidad de las aguas, al otorgamiento de los derechos de
aprovechamiento, a los uso que los particulares hacen de los recursos, y todos aquellos
indispensables para el rediseño de las políticas públicas. Lo anterior, implica que la entrega
de la información, por parte del Estado, se efectúe a través de mecanismos de comunicación
utilizables por todas las personas, y de una forma didáctica, precisa y concisa, de manera
que sea entendible por todas las personas, especialmente aquellas que no tienen una
formación técnica al respecto. La participación, por su parte, es una pieza esencial para
84 En conformidad al Derecho Internacional, únicamente las personas naturales poseen la calidad de sujetos de derechos
humanos.
85 NASH, Claudio y DAVID, Valeska. “Igualdad y no discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos”. En:
NASH, Claudio y MUJICA, Ignacio (Eds.), Derechos Humanos y Juicio Justo. 2011, p. 162.
86 Véase, Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 20, La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto) (2009).
87 ABRAMOVICH, Víctor. “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo”. En: Revista
de la CEPAL, N° 88. 2006, p. 45.
88 ROSSI y MORO, ob. cit. (77) p. 83.
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garantizar el ejercicio de los derechos humanos al agua, al saneamiento y a un medio
ambiente adecuado, así como también para legitimar la reforma. De esta manera, es clave
que los diversos instrumentos de participación permitan conducir las demandas sociales,
generar un debate de enfoques y alcanzar acuerdos89.
De esta manera, el diseño de la reforma al sistema hídrico debe contar con una
importante participación de la ciudadanía, permitiendo un amplio debate de todos los
actores sociales. Asimismo, y posterior a la adopción de la normativa, se debe garantizar
la participación de la sociedad civil en la gestión y la planificación de los recursos hídricos,
de manera que la ciudadanía en general pueda colaborar en el resguardo de los recursos
hídricos, en general, y del derecho humano al agua, en particular.
III.I.II.III. Acceso a mecanismos de garantía y rendición de cuentas
El reconocimiento y la definición del derecho humano al agua y al saneamiento
por parte del Estado, es el presupuesto esencial para facultar a las personas a exigir su
cumplimiento a través de mecanismos de tutela y garantía, abandonando con ello la idea
asistencialista de las políticas sociales como meros beneficios90.
En razón de lo anterior, junto con reconocer y determinar el mencionado derecho,
se debe asegurar un mecanismo judicial, ya sea a nivel constitucional o a lo menos legal,
que contemple una acción rápida, flexible y gratuita ante los tribunales de justicia, que
constituya un dispositivo idóneo para garantizar el pleno disfrute del derecho humano al
agua y al saneamiento. A su vez, se deberían fortalecer los mecanismos extrajudiciales,
donde el derecho de acceso a la información constituye un derecho procedimental clave a
la hora de transparentar las políticas públicas y exigir una adecuada rendición de cuentas.
De esta manera, la facultad de los titulares de derechos a solicitar y recibir información
pública permite, por una parte, facilitar el derecho de participación y, por otra, otorgar las
herramientas necesarias para examinar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del
Estado91.
89 Ibíd.
90 ABRAMOVICH, ob. cit. (88), p. 40.
91 VÁZQUEZ y DELAPLACE, ob. cit.(80), p. 102.
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III.II. Criterios particulares desde la perspectiva ambiental
Además de los criterios generales del enfoque de derechos, la reforma al sistema
hídrico debe basarse en los principios fundamentales del DIMA, de tal manera que la
legislación de aguas provea a la Administración de los instrumentos jurídicos necesarios
para asegurar el uso racional de estos recursos, garantizando directamente el derecho a un
medio ambiente adecuado y, en consecuencia, la dimensión material del derecho humano
al agua y al saneamiento.
III.II.I. Principios de prevención y precaución
En cumplimiento de los principios de prevención y precaución, la reforma debe
entregar a la Administración la facultad de limitar los derechos de aprovechamiento de
aguas, a través de algún tipo de cláusula que permita condicionarlos a un uso efectivo y
beneficioso de estos recursos, entregando a su vez la posibilidad de caducar los derechos de
aprovechamiento en caso de incumplimiento.
Asimismo, se deben establecer las disposiciones legales que fortalezcan el principio de
unidad de cuenca, de manera que sea ésta la base y la medida de la gestión y la planificación
de las aguas, prohibiéndose la gestión por tramos o secciones que desconozcan este
principio.
Por último, se deben modificar los mecanismos jurídicos que permitan a la
Administración gestionar y planificar racionalmente las aguas en atención a objetivos
ambientales, de manera que la DGA pueda actuar de forma preventiva y en su caso
precautoria, y no solamente en caso de riesgo inminente.
III.II.II. Principio de responsabilidad
En virtud de este principio, la reforma al Derecho de Aguas debe entregar a la
Administración la potestad para otorgar el uso de las aguas, previo pago de una tarifa
razonable en atención al uso específico que se le dará al recurso y a la persona del usuario.
Asimismo, y en razón del principio de igualdad y no discriminación, la Administración
debiera igualmente eximir del pago de la tarifa cuando sea necesario para garantizar
cualquier derecho humano en general, y el acceso igualitario al derecho humano al agua y
al saneamiento en particular.
Igualmente, la ley debiera limitar el período por el cual se otorgue el uso del recurso,
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de tal manera que permita una posterior revisión de las condiciones, los factores externos y
los usos prioritarios, eliminando la perpetuidad.
III.II.III. Criterios específicos
En síntesis, los criterios que fijarán los parámetros y las directrices de las medidas
necesarias que debe adoptar el Estado para garantizar el pleno ejercicio de los derechos
vulnerados, pueden resumirse en los siguientes:
1. Reconocimiento del recurso hídrico como bien de titularidad pública, quedando en
consecuencia fuera del comercio privado92.
2. Planificación y gestión de las aguas sometidas al control de la Administración, con
fuertes atribuciones que garanticen el abastecimiento para el consumo humano y la
protección ambiental del dominio público hidráulico. De tal manera que se faculte a
la Administración para adoptar medidas tendientes a evitar la producción de daños,
extendiendo su actuación a aquellos casos en que se haya infringido la normativa o
se haya producido un daño susceptible de ser reparado93.
3. Preponderancia del principio de unidad de cuenca, de tal modo que sobre la
gestión unitaria de la cuenca hidrográfica se permita garantizar una administración
equilibrada, integrada y global de todos los intereses que concurren en los diversos
usos.
4. Acceso a la información que permita garantizar una adecuada participación de la
sociedad civil, en todas las etapas de las políticas públicas relacionadas con los
recursos hídricos, y especialmente en su planificación, gestión y control.
5. Asegurar los mecanismos de tutela, especialmente a través de la vía judicial, que
posibilite asegurar el goce del derecho humano al agua y al saneamiento.
6. Aprovechamiento privativo de las aguas precisamente normado, en base a un orden
de preferencia, que consagre en primer lugar al consumo humano.
92 CASADO, Lucía. “La intervención administrativa del Derecho de Aguas” [en línea]. Dirección de Estudios Corte Suprema,
Informes Académicos. 2014. http://decs.pjud.cl/index.php/informes/informes-academicos?limitstart=0 (Consulta: 06
marzo 2016).
93 Ibíd.
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7. En cada orden de prelación, la Administración deberá dar preferencia a aquellos
usos de mayor utilidad pública y, en su caso, a proyectos que empleen tecnologías
que permitan un menor consumo de agua, o una mejora en su mantenimiento y/o
calidad.
8. Consideración de los caudales ecológicos y los factores ambientales como un límite
general a la explotación de las aguas94.
94 Ibíd.
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Conclusiones
1. El sistema de uso de las aguas en Chile otorga al mercado la facultad de regular el
aprovechamiento eficiente de los recursos hídricos y de resguardar la función social. De
esta manera, nuestro Derecho de Aguas entrega la gestión de las aguas a los particulares,
sin imponer suficientes exigencias ambientales, causando impactos negativos en la equidad
social y en el medio ambiente. Por consiguiente, surge la necesidad de fortalecer los
objetivos medioambientales en el Derecho de Aguas, de forma que se garantice la gestión
racional de los recursos hídricos y su acceso a todos los sectores de la población.
2. Si bien en la legislación chilena todas las aguas del territorio nacional son bienes
nacionales de uso público, la titularidad pública de los recursos hídricos se limita a la
función de la Administración de otorgar los derechos de agua, dando cumplimiento a un fin
público que es asimilado al libre y gratuito acceso de los particulares a la explotación del
recurso. De este modo, el actual tratamiento jurídico de los recursos hídricos desconoce los
fines públicos que justifican su afectación, y que consisten en un uso racional de las aguas,
a través de una gestión y administración controlada de las mismas, que permita asegurar
una disponibilidad mínima como para garantizar el disfrute del derecho humano al agua y
al saneamiento a toda la población.
3. Por otra parte, la gestión hidrológica se encuentra marcada por la ausencia de un
principio de unidad de cuenca que constituya la base de una adecuada administración,
mientras que la planificación pública de los recursos es prácticamente inexistente, ya que
la autoridad carece de los instrumentos normativos para llevarla a cabo. Y si bien existe
una serie de figuras que permiten la intervención de la autoridad en la gestión de las aguas,
ninguna de ellas es lo suficientemente adecuada para permitir una administración racional
de los recursos hídricos. Asimismo, existe una ausencia de los mecanismos de participación
que involucren no sólo a todos los usuarios, sino también a todos los sectores de la sociedad,
incluyendo a la propia Administración.
4. La sobreexplotación de las aguas, provocada por el incesante crecimiento
económico, ha originado diversas consecuencias perjudiciales tanto para el medio ambiente
como para los grupos más vulnerables de la sociedad. De esta manera, el Derecho de Aguas
chileno constituye una fuente de conflictos ambientales, violando con ello los derechos
humanos al agua y al saneamiento, y a un medio ambiente adecuado.
5. El abismo que existe entre el reconocimiento constitucional de protección de los
recursos hídricos –como recursos naturales que son–, y la precaria magnitud de las normas
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que reconocen la finalidad pública de los mismos, se convierte en el quid de la cuestión a
la hora de llevarse a cabo cualquier reforma que pretenda adecuar la normativa al estándar
internacional en materia de derechos humanos y medio ambiente. Así, la integración
entre la legislación de aguas y la protección del medio ambiente, como sustento material
del derecho humano al agua y al saneamiento, se muestra como un imperativo a seguir,
del tal manera que se provea al Estado de las facultades necesarias para garantizar una
conservación mínima de los recursos hídricos, a través de una gestión y planificación que le
permita velar por la utilización racional los mismos. Siendo indispensable que estos cambios
estén dirigidos de acuerdo con los principios fundamentales del Derecho Ambiental.
Recibido: 11 de abril de 2016.
Aprobado: 13 de julio de 2016.

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