'El derecho frente a la resistencia a la criminalización bajo el ejemplo de los delitos de corrupción' / 'The Law in the Face of Resistance to Criminalization. The Example of Corruption Offenses'
| Autor | WILENMANN, Javier |
| Cargo | Dr. Iur. Albert-Ludwig Universität Freiburg, Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez javier.wilenmann@uai.cl |
| Páginas | 310-330 |
WILENMANN, Javier: “El derecho frente a la resistencia a la criminalización bajo el
ejemplo de los delitos de corrupción”.
Polít. Crim. Vol. 15, Nº 29 (Julio 2020), Art. 11, pp. 310-330
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2020/07/Vol15N29A11.pdf]
El derecho frente a la resistencia a la criminalización bajo el ejemplo de los delitos de
corrupción
The Law in the Face of Resistance to Criminalization. The Example of Corruption
Offenses
Javier Wilenmann von Bernath*
Dr. Iur. Albert-Ludwig Universität Freiburg
Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
javier.wilenmann@uai.cl
Resumen
El artículo tematiza un problema central que aqueja a la reacción jurídico-penal frente a actos
de corrupción de alto nivel: la resistencia a la criminalización y a la consideración como
corrupta de acciones desarrolladas por individuos de alto status en la economía ordinaria. Su
objetivo es demostrar el rendimiento que tiene leer algunas características de los delitos de
corrupción a partir de este fenómeno. Ello permite, entre otras cosas, reconocer y someter a
análisis tres técnicas de reacción frente al fenómeno: la tabuización, la persecución oblicua
y la regulación por indeterminación.
Palabras claves: Corrupción, cohecho, soborno, criminología de cuello y corbata,
persecución oblicua, indeterminación
Abstract
The paper analyzes a central issue in the legal enforcement of bribery and other anti-
corruption offenses: white-collar resistance to criminalization and corruption-labeling. It
aims to show the uses of understanding corruption criminal law under the prism of resistance,
including the identification and analysis of three modes of reaction to resistance: taboo-
generation, pretextual prosecution and regulation through legal indeterminacy.
Keywords: Corruption, bribery, White-collar criminology, pretextual prosecution,
indeterminacy
Introducción
Varios de los casos de corrupción que han sido conocidos durante los últimos años en Chile,
y que han impulsado reformas penales sustanciales en el último tiempo, comparten
características que no son difíciles de identificar. Sea que se trate del uso de fondos
* Una versión preliminar de este artículo fue pr esentada en un seminario organizado en la Universidad de
Valparaíso por el profesor José Luis Guzmán Dalbora. Agradezco a todos los participantes por sus comentarios
y sugerencias. El artículo forma parte del proyecto Fondecyt N° 1170056 del q ue soy el investigador
responsable.
WILENMANN, Javier: “El derecho frente a la resistencia a la criminalización bajo el
ejemplo de los delitos de corrupción”.
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reservados para financiar gastos personales, de otorgamientos de boletas de prestación de
servicios para cubrir donaciones políticas, o de otras acciones similares, en ellas personas de
alto estatus dentro de una organización o de un sector social desarrollaban prácticas más o
menos normalizadas y, en algunos casos, ampliamente conocidas también por externos. La
explicación: “esto era una práctica conocida”, “todos hacían esto”, es frecuente en la reacción
a estos casos. Y, en algo tal vez más sorprendente, esas reacciones tendían a tener lugar a una
vez que la práctica normalizada devino en su contrario, el escándalo.
Descrito en términos más generales, la corrupción de alto nivel tiende a insertarse en prácticas
que cuentan con relativa aceptación en los sectores en los que se desarrollan, incluyendo a
los agentes de control del sector en cuestión. Al ser expuestas, sin embargo, a ciertas formas
de control social externo (ej.: prensa), la reacción frente a la práctica se transforma –ante todo
en el caso de corrupción con involucramiento político
1
– con alta probabilidad en escándalo.
La corrupción de alto nivel presenta, en ese sentido, una dinámica que desde el punto de vista
de los implicados puede parecer esquizofrénica: a la normalización le sigue violentamente el
escándalo.
En esas condiciones, no es inusual que la reacción de los involucrados sea de incomprensión.
2
Tal vez las prácticas en cuestión se encontraban “al límite” o eran “grises” (por ello se
realizaban de modo más o menos clandestino), tal vez se revelaran después a sus participantes
como “éticamente reprochables”, pero en cualquier caso se habrían insertado en la
“legalidad”. O, en el peor de los casos, se trataría de faltas administrativas, de problemas
tributarios a ser resueltos por medio del cobro de ciertos impuestos que se revelaron como
devengados y no pagados. Pero en ningún caso podría tratarse de “verdadera” corrupción ni
mucho menos de delitos.
Este fenómeno, naturalmente poco advertido en estudios jurídicos sobre la corrupción y su
persecución penal, es el objeto de este artículo. En particular, me interesa no solo dar cuenta
de su existencia y sucintamente de posibles causas, sino que ante todo estudiar algunas de las
reacciones que pueden ser reconocidas a su respecto. La tesis es sencilla: en la corrupción, al
igual que en otros ámbitos de criminalidad económica, se generan efectos especialmente
intensos de resistencia a la criminalización. Las fuentes de esa resistencia se manifiestan de
distinto modo y empujan a distintas formas de reacción. En buena medida, entender los
problemas más relevantes que aquejan a los delitos de corrupción (y a la criminalidad
económica) es entender cómo el Derecho Penal reacciona frente a esa forma especial de
resistencia. A la luz de los casos chilenos, tres modos de reacción se revelan como
especialmente interesantes y dignos de análisis: la generación de tabús en ciertas formas de
interacción, la persecución oblicua (pretextual prosecution), y la regulación por vía de
indeterminación.
Para la realización de este análisis, la sección 1 se inicia dando cuenta del hallazgo de las
ciencias sociales que pretendo utilizar para estos efectos, a saber, la resistencia a la
criminalización (sofisticación, tendencia a la elusión) que se manifiesta en ámbitos
económicos ordinarios y crecientemente a medida que avanza el estatus. A partir de la
1
Sobre las razones de esta relación, véase HARRIS (2003), p. 2.
2
DE GRAAF (2007), pp. 39–86.
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