Estado de Derecho Legal y Estado de Derecho Constitucional en el sistema Argentino. Implicancias para la Teoría General del Derecho
| Autor | Leonardo Augusto Schonfeld |
| Cargo | Abogado, Doctorando en Ciencias Jurídicas en Universidad Católica de Santa Fe, Argentina. Profesor de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho en Universidad Católica Argentina, Facultad Teresa de Ávila. Correo electrónico: leonardoschonfeld@uca.edu.ar |
| Páginas | 114-130 |
SCHONFELD, Leonardo Augusto (2019): “Estado de Derecho Legal y Estado de Derecho Constitucional
en el sistema Argentino. Implicancias para la Teoría General del Derecho”, Ars Boni et Aequi, Año 15,
N° 2, pp. 114-130.
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Estado de Derecho Legal y Estado de Derecho Constitucional en el sistema Argentino.
Implicancias para la Teoría General del Derecho
Legal State of Law and Constitutional State of Law in the Argentine system. Implications
for the General Theory of Law
Leonardo Augusto Schonfeld*
Universidad Católica Argentina
Paraná, Argentina
RESUMEN: Los diferentes modelos constitucionales en la historia de la cultura occidental
nos dieron dos formas alternativas de entender el rol del poder judicial y la ciencia jurídica.
Uno de esos modelos constitucionales es el Estado de Derecho Legal, que nos lleva a
comprender que el juez es un esclavo y un custodio de la voluntad del legislador. El sistema
del common law, por el contrario, adopta el Estado de Derecho Constitucional, que es un
sistema político que ve a los jueces como los guardianes de los más altos principios sociales
plasmados en la Constitución y configuran la identidad de esa sociedad. La Teoría General
del Derecho debe depender, y debe ser una proyección, de esa configuración. En el caso de
Argentina, existe un conflicto entre el modelo constitucional, su historia y las tradiciones
académicas.
PALABRAS CLAVE: Estado de Derecho Legal; Estado de Derecho Constitucional; ley y
jurisprudencia; rol del juez; control de constitucionalidad.
ABSTRACT: The differents constitutional models in the history of occidental culture, gave
us two alternative ways to understand the role of the justice. One of those constitutional
models is the Legal State of Law, that bring us the understanding that the judge is a slave
and the guard of parliamentary will. The common law system, conversely, adopts the
Constitutuional State of Law, wich is a political system that sees the judges as the guards of
the highest social principles captured in the Constitution and configures the identity of that
society. The General Theory of Law must depend, and should be a projection, of that
configuration. In the case of Argentina, there is a conflict between the constitutional model,
its history and the academical traditions.
KEYWORD: Legal State of Law; Constitutional State of Law; law and jurisprudence;
judge role; constitutionality control.
INTRODUCCIÓN
La importancia de estudiar y diferenciar los sistemas jurídicos es trascendental. Hay –o
debería haber– una íntima relación entre el modelo de Estado que se tiene, el modo de
* Abogado, Doctorando en Ciencias Jurídicas en Universidad Católica de Santa Fe, Argentina. Profesor
de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho en Universidad Católica Argentina, Facultad Teresa
de Ávila. Correo electrónico: leonardoschonfeld@uca.edu.ar
Artículo recibido el 29 de julio de 2019 y aceptado para publicación el 30 de diciembre de 2019
Ars Boni et Aequi, Año 15, N° 2, pp. 114-130.
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pensar el Derecho que se sigue de él, y las instituciones jurídicas singulares que terminan
de concretar el respectivo modelo. Con más elocuencia se ha dicho que
“es de gran trascendencia saber qué tipo de pensamiento jurídico se impone en
un determinado tiempo y en un determinado pueblo. Los distintos pueblos y
razas van acompañados de distintos modos de pensar jurídico, y a la
supremacía de uno sobre otro puede vincularse un dominio intelectual y con
ello político sobre un pueblo. Hay pueblos que existen sin suelo, sin Estado, sin
Iglesia, sólo en la ´Ley´; para ellos aparece el modo de pensar normativista
como el único razonable, y cualquier otro modo de pensar jurídico, como
inconcebible, místico, fantástico o irrisorio. […], el pensamiento jurídico
alemán de la Edad Media era claramente un pensamiento del orden concreto.
[…] la recepción que del derecho romano hicieron los juristas alemanes desde
el siglo XV lo desplazó y promovió un normativismo abstracto”1.
Intento demostrar que hay dos grandes modos de encarar la ciencia jurídica, esto es, se
entiende que la ley crea el orden o bien toda ley supone un orden previo. La primera
alternativa está anclada en el racionalismo-idealismo, para el cual la realidad nada aporta
significativo a la ley y esta es creada a priori, y esto tuvo su completa y más perfecta
concreción política en el Estado de Derecho Legal. La segunda, por el contrario, dando
primacía a la realidad empírica –sea que se la estudie con una óptica meramente empirista o
bien desde un realismo clásico– parte de la base de reconocer la existencia un orden social
concreto –enfoque sociológico– y de que la ley no es más que una expresión de ese orden
por lo que la ley es manifestación de un orden real y concreto que precisamente permite
decir que dicha ley obliga.
El segundo modo de estudiar el orden jurídico y su consecuente modelo científico es el
propio del Estado de Derecho Constitucional y es del caso dar cuenta que, reconociendo
que los países anglosajones han mantenido con más pureza el Estado de Derecho
Constitucional, el modelo continental europeo, hasta el advenimiento del Iluminismo, fue
también un modelo de Derecho Constitucional más que Legal.
El Estado de Derecho limita su poder mediante el Derecho, es un modelo de organización
política en el que quien dice el Derecho está, a su vez, sometido a él, y recién aparece en el
siglo. XVIII en la Europa continental y en el siglo XIII en Inglaterra (esta observación
histórica ciertamente puede cuestionarse2).
1 SCHMITT (1996) p. 8.
2 Es discutible que la organización política que limite su poder mediante el Derecho sea una construcción de
la modernidad y del constitucionalismo moderno. Hay enorme cantidad de ejemplos que demuestran que el
poder del Emperador se encontraba limitado por derechos consuetudinarios de toda índole. Solo las
monarquías absolutas de los siglos XVII y XVIII pudieron ser algo similar a un poder que, al menos
jurídicamente, era ilimitado –aunque de hecho nunca l o fue-. Pero sería un grave error pensar que ninguna
monarquía reconoce límites y, mucho más, que el concepto de Imperio puede asociarse a un poder ilimitado.
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