El derecho penal del enemigo. El problema de su legitimidad a la luz de algunos de sus defensores y detractores - Núm. 8-2, Agosto 2012 - Ars Boni et Aequi - Libros y Revistas - VLEX 645257849

El derecho penal del enemigo. El problema de su legitimidad a la luz de algunos de sus defensores y detractores

AutorRodrigo Ríos Álvarez
CargoAbogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Magíster en Derecho, con mención en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Páginas145-184
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el dereCho Penal del eneMigo.
el ProBleMa de su legitiMidad
a la luZ de algunos de sus
deFensores y detraCtores*
Criminal Law of the enemy. The
problem of its legitimacy in the light of
some of its defenders and detractors
rodrigo ríos ÁlvareZ**
RESUMEN: En el presente trabajo se realiza un análisis de lo que en
doctrina se ha denominado derecho penal del enemigo, manifesta-
ción del derecho que se caracteriza por una rebaja de las barreras
de afectación de las garantías fundamentales, adelantamiento de las
barreras de punibilidad, y un marcado rigor punitivo, dentro de otras
características que dan vida a esta polémica forma de entender el
ejercicio de la fuerza estatal. En ese contexto se efectúa una síntesis
de diversas posturas, tanto a favor como en contra, de esta forma
de entender el derecho penal, con especial énfasis en la recepción
* Este texto constituye una parte de la tesis titulada Manifestaciones del Derecho Penal del
Enemigo en la Ley Nº 20.000, elaborada por el autor para optar al grado de Magíster en
Derecho con Mención en Derecho Público, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile.
** Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Magíster en Derecho, con
mención en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Profesor de
Derecho Procesal Penal y Director Académico del Diplomado en Derecho Aduanero,
Facultad de Derecho, Universidad Finis Terrae. .
Artículo recibido el 15 de abril y aprobado el 11 de junio de 2012.
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RÍOS ÁLVAREZ, RODRIGO (2012): "EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. EL PROBLEMA
DE SU LEGITIMIDAD A LA LUZ DE ALGUNOS DE SUS DEFENSORES Y DETRACTORES"
favorable que ha tenido la misma en nuestro país. Así, una vez pre-
sentado este escenario, y a modo de conclusión, asumir una postura
en torno a la legitimidad de dicha concepción en los parámetros de
un Estado democrático de Derecho.
PALABRAS CLAVE: Derecho penal – Derecho penal del enemigo –
Günther Jakobs – ciudadano – legitimidad
ABSTRACT: This article is an analysis on that in doctrine has been
named criminal law of the enemy, manifestation of the Law that is
characterized by a reduction of the barriers of affectation of the fun-
damental guarantees, advancement of the barriers of punishment, and
a marked punitive rigor, between other characteristics that give life
to this polemic way of understanding the exercise of the state force.
In this context there is effected a synthesis of diverse positions, so
much to favor as in against, of this way of understanding the crimi-
nal law, with special emphasis in the favorable receipt that the same
one has had in our country. This way, once presented this scene, and
like conclusion, to assume a position concerning the legitimacy of
the above mentioned conception in the parameters of a Democratic
Rule of Law.
KEY WORDS: Criminal law – Criminal law of the enemy – Günther
Jakobs – citizen – legitimacy
INTRODUCCIÓN
En doctrina se ha denominado derecho penal del enemigo (DPE), a la
manifestación del Derecho que se caracteriza por una rebaja de las barreras de
afectación de las garantías fundamentales, un adelantamiento de las barreras de
punibilidad, y un marcado rigor punitivo, dentro de otras características. Para
entregar una imagen global de esta concepción presentaremos los enunciados
fundamentales de quien acuñó este concepto, el profesor alemán Günther Jakobs.
Acto seguido, para hacer de inmediato un contrapunto, expondremos algunas
de las principales críticas y reacciones que han surgido, en distintas latitudes
en el mundo académico. Así, expondremos los reparos formulados por Manuel
Cancio Meliá, destacado como uno de los principales críticos al pensamiento
de Jakobs en lo que dice relación con el DPE. Luego, pasaremos revista a los
argumentos planteados por el destacado penalista alemán Bernd Schünemann,
quien resta todo tipo de valor a este tipo de manifestación, en especial, por
erosionar los cimientos del derecho penal en un Estado de Derecho. Hecho
este contrapunto, interesante será mostrar la recepción favorable que esta tesis
ha tenido en nuestro país. Para ello hemos escogido la visión de dos autores
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nacionales, a saber, los trabajos de los profesores Juan Ignacio Piña Rochefort
y Mario Schilling Fuenzalida, cuyas tesis constituyen excelentes muestras de
lo anterior, con el adicional de que cada una de ellos construye su adhesión
a la tesis de Jakobs desde posturas totalmente diversas. El primero, haciendo
eco del aporte de la teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann –con
el puente necesario para llegar al pensamiento de Günther Jakobs–, mantiene
una delidad total a dicha visión funcionalista radical aplicada al Derecho. Por
su parte Schilling Fuenzalida se aleja por completo del camino lógico plan-
teado por Piña Rochefort, intentando buscar una legitimación al DPE desde la
construcción teórica del lósofo alemán Hans Jonas, justicando su adopción
y utilización en las sociedades actuales en aras de una mayor seguridad y paz
social. Este recorrido por las distintas opiniones a nivel doctrinario será el
aspecto central de la primera parte de nuestro trabajo.
Luego, en un segundo momento, se asumirá una posición en torno a
la propuesta de admitir (y legitimar) un DPE como parte del derecho penal
que hemos conocido históricamente, dando o no cabida a los postulados
planteados por Günther Jakobs y sus seguidores, para lo cual necesariamente
presentaremos nuestros reparos respecto de aquellas posturas presentadas en
la primera parte que nos merezcan tal reexión crítica, con especial énfasis en
los aportes brindados por los autores nacionales seleccionados en este trabajo.
I. EL PLANTEAMIENTO DE GÜNTHER JAKOBS1
De acuerdo al profesor Günther Jakobs, la armación (tradicional) de
que los seres humanos se vinculan entre sí en cuanto personas a través del
Derecho corresponde a “una cómoda ilusión”.
2
Cómoda en cuanto se abstiene
de comprobar cuándo dichas relaciones son jurídicas o ajurídicas, e ilusoria
en cuanto a que si un “esquema normativo, por muy justicado que esté, no
dirige la conducta de las personas, carece de realidad social”.3 De igual for-
ma, señala, ocurre respecto a la persona, en cuanto institución creada por el
Derecho. Según Jakobs, “si ya no existe la expectativa seria, que tiene efectos
permanentes de dirección de la conducta, de un comportamiento personal
–determinado por derechos y deberes–, la persona degenera hasta conver-
tirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado
1 Las explicaciones que aparecen a continuación remiten, en lo esencial, a lo expuesto en
JakoBs y CanCio MeliÁ (2003), texto que presenta la ventaja de haber sido concebido por
sus autores precisamente con el n de exponer el concepto de DPE, así como algunas de
las objeciones al mismo.
2 Idem., p. 13.
3 Ibídem.

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