El Derecho penal frente al terrorismo: Hacia un modelo punitivo particular y sobre el tratamiento de la tortura
| Autor | Raúl Carnevali |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 109-145 |
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A
Terrorism has always meant a cha-
llenge to Criminal law in terms of deter-
mining which legal-criminal instruments
are the most adequate to face it. Aer
analyzing the dierent positions of the
doctrine, this work proposes certain e-
xibilization of the guarantee framework.
Likewise, terrorism has caused discussion
regarding torture. e issue to be discus-
sed is whether to justify it or not under
certain circumstances.
K: Terrorism – Guarantees
– Torture – Security.
* Este trabajo se realizó durante mi período de investigación postdoctoral en el De-
partamento de Derecho Penal “Cesare Beccaria” de la Universidad de Milán. Mi estan-
cia fue nanciada por Becas Chile y por el Centro de Estudios de Derecho Penal de la
Universidad de Talca. Algunas de las materias aquí tratadas fueron expuestas en las VI
Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales, organizadas por la Universi-
dad Católica de la Santísima Concepción en noviembre de 2009. uisiera agradecer al
Dr. Francesco Viganò (Universidad de Milán), a la Dra. Tatiana Vargas (Universidad
de los Andes) y al Mg. Ignacio Castillo (Universidad de Talca) por sus comentarios y
observaciones.
** Doctor en Derecho, profesor asociado de Derecho Penal y director del Centro
de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Dirección postal: uébec
415, Providencia, Santiago, Chile. Dirección electrónica: rcarnevali@utalca.cl
R
El terrorismo siempre ha supuesto un
desafío para el Derecho penal en cuanto
a determinar cuáles son los instrumentos
jurídico-penales más idóneos para en-
frentarlo. Este trabajo, luego de examinar
las distintas posiciones de la doctrina,
propone cierta exibilización del marco
garantístico. Asimismo, el terrorismo ha
suscitado discusión en relación a la tortu-
ra. La cuestión a debatir es si cabe o no su
justicación bajo ciertas circunstancias.
P : Terrorismo – Ga-
rantías – Tortura – Seguridad.
E D .
H
*
[“Criminal Law on Terrorism. Towards a Particular Punitive Model and on the
Treatment of Torture”]
R C**
Universidad de Talca
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XXXV (Valparaíso, Chile, 2010, 2º Semestre)
[pp. 109 - 145]
R C110 R D XXXV (2º S 2010)
I. P
Aun cuando el terrorismo, en sus diversas manifestaciones, ha estado
siempre presente en la historia de la humanidad1, hoy adquiere especial re-
levancia por los medios que puede emplear: catastrócos y de consecuencias
inimaginables para la humanidad. De allí la especial atención que debe prestar
el Derecho –no sólo el punitivo– a estos fenómenos. Resulta ineludible la
discusión entre libertad, seguridad, y la búsqueda del necesario equilibrio.
¿Cómo el Estado debe cumplir con su función de maximizar la protección
sin descuidar el respeto a las garantías?2.
uisiera gracar la discusión que en este orden se puede dar a través de
una escena de la serie de televisión 24 (sexta temporada). El contexto es el
siguiente: Estalla una bomba nuclear en California donde mueren 12.000
personas. Frente al atentado el Presidente de la nación debe adoptar medi-
das, por lo que reúne a sus asesores. En este contexto, tiene lugar un diálogo
entre la Consejera de Seguridad Nacional y el Jefe de Gabinete: La primera
dice: –¿Crees que soy una liberal de corazón blando predicando sobre las
libertades civiles? A lo que el Jefe de Gabinete contesta: –La Constitución
es una cosa maravillosa, pero vuelve a los días de los padres fundadores. El
1 B, Cherif M., Strumenti giuridici peri il contrasto del terrorismo inter-
nazionale: unanalisi di carattere politico, en B, Cherif M. (editor), La coope-
razione internazionale per la prevenzione e la repressione della criminalitá organizata e
del terrorismo (Milano, Giurè, 2005), p. 93. Cabe tener presente que en 1934, como
consecuencia del asesinato del Rey Alejandro de Yugoslavia y del ministro francés de
Asuntos Exteriores, Francia presentó ante la Sociedad de las Naciones una iniciativa
para castigar los delitos terroristas. En 1937 se rmó el Convenio para la represión y
prevención del terrorismo –cuyo juzgamiento debía corresponder a una Corte penal
internacional–, pero jamás entró en vigencia, pues sólo fue raticado por trece Estados.
En aquel entonces, se discutía, teórica y políticamente, si el movimiento anarquista
podía o no calicarse como terrorista. Véase: M, Vincenzo, Tratado de Derecho
penal (traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediar, 1948), I, pp. 567-569.
2 Sobre este punto, el politólogo italiano Angelo Panebianco en una columna pu-
blicada el 13 de agosto de 2006 en el Corriere della Sera, se preguntaba qué sucedería
si se lograba desbaratar un atentado nuclear mucho más grave que los del 11 de sep-
tiembre de 2001 gracias a la confesión de un terrorista envuelto en el ataque, arrestado
ilegalmente y luego torturado. ¿Cómo conciliar el Estado de Derecho y la seguridad?
Señalaba que el Estado de Derecho es un instrumento imperfecto que sirve para regular
las relaciones dentro de la comunidad democrática y en condiciones de normalidad.
Pero frente a situaciones que ponen en peligro la seguridad nacional debe aceptarse
una “zona gris”, que se mueve entre la legalidad y la ilegalidad. Según el autor es la única
forma de salvar el Estado de Derecho y la democracia. Ver http: - - www.corriere.it
- Primo_Piano - Editoriali - 2006 - 08_Agosto - 13 - PANEBIANCO.shtml (consul-
tado el 10 de mayo de 2010).
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arma al alcance de la mano era un mosquete de un solo disparo, que lleva
medio minuto cargar y disparar. El que puso la bomba nuclear mató a 12.000
personas en menos tiempo y sin siquiera apuntar. Amo la Constitución, pero
no quiero estar detrás cuando estalle la siguiente. Más adelante, el mismo
Jefe de Gabinete para justicar las limitaciones a las libertades arma: –Los
enemigos de George Washington usaban capas rojas brillantes y marchaban
en línea recta. Los padres fundadores nunca pudieron concebir un enemigo
sin Estado, escondido entre nosotros. No apuntando a nuestros soldados,
sino a nuestras civilizaciones.
Es cierto que se trata de un ejemplo de cción –y esperemos continúe
siéndolo– , pero lamentablemente la realidad nos dice otra cosa y un hecho
como el descrito es perfectamente posible, incluso puede ser peor. En este
contexto, la cuestión es si los ordenamientos jurídico-penales deben o no
“prepararse” para enfrentar situaciones como las descritas, que traerían consi-
go graves consecuencias. Si ante amenazas semejantes, que en los tiempos de
la Ilustración jamás se pudieron concebir, se debe disponer de instrumentos
idóneos para enfrentarlos. Cabe preguntarse entonces, ¿el Derecho penal
que podemos llamar “clásico” –o Derecho penal del ciudadano– concebido
para una criminalidad “común” puede ser eciente? Incluso, expuesto en
términos más radicales ¿puede el Derecho penal en general –llámese Derecho
penal del ciudadano o del enemigo– ser un medio idóneo y suciente para
enfrentar estos nuevos riesgos o más bien se debe recurrir a mecanismos
esencialmente políticos?
Pues bien, establecido el marco general de la discusión, indicaré cuáles
son las dos materias a las que dirigiré mi atención: i) si es preciso o no
introducir reglas penales y procesales que aborden de manera particular
estos fenómenos especialmente graves. Esto es, si una maximización tuitiva
autoriza a exibilizar ciertas garantías; ii) si los agentes estatales pueden
torturar a sospechosos para salvar la vida de inocentes –caso de las “ticking
time bombs”– . Reconozco que tan compleja situación, expuesta en estos
términos puede generar un fuerte rechazo, pero son hechos que no sólo
ocurren, sino que la propia ciudadanía se pregunta si pueden admitirse bajo
ciertas circunstancias. Por tanto, el teórico debe afrontarlos y tomar una
postura. Precisamente, en contextos de esta naturaleza –como en el ejemplo
de cción propuesto– , sobre todo cuando las reacciones son a posteriori, se
puede caer en la tentación de recurrir a excesos y el Estado aplicar métodos
desproporcionados, especialmente presionado por una población que exige
ecacia a cualquier costo.
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