Derecho a la protección de la vida privada en Chile: el caso de la ley que proponía el registro de usuarios de cibercafés
| Autor | Jaana Braz Rodrigues |
| Cargo | Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Especialista en Derecho Internacional del Centro de Estudios en Derecho y Negocios. Abogado de la Universidad Federal de Minas Gerais. Coordinadora de proyectos y profesora del Centro de Derecho Internacional, Belo Horizonte, Brasil. ... |
| Páginas | 191-221 |
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BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS, ARS
BONI ET AEQUI (13 N°1): PP. 191-221.
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE
LA VIDA PRIVADA EN CHILE: EL
CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA
EL REGISTRO DE USUARIOS DE
CIBERCAFÉS
Right to the protection of private life
in Chile: the proposal of cybercafé
users’s registration
JAANA BRAZ RODRIGUES*
Centro de Derecho Internacional
Belo Horizonte, Brasil
RESUMEN: El 5 de enero de 2011, la Cámara de Diputados de Chile
somete a control preventivo de constitucionalidad un proyecto de
ley sobre la coacción del acoso sexual de menores, posesión de
material pornográco y pornografía infantil virtual o simulada,
del Código Penal. El 12 de julio de 2011, el Tribunal Constitucional
(TC) emite su decisión, en el ámbito de la causa Rol n° 1894-
2011-CPR. A propósito del dispositivo del proyecto que propone el
Registro de Usuarios de Cibercafés que, en teoría, cometen dichos
delitos impunemente, el fallo trata de temas polémicos y relevantes,
tales como: la igualdad ante la ley, el derecho a la protección de
* Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Ponticia Univer-
sidad Católica de Chile. Especialista en Derecho Internacional del Centro de Estudios en
Derecho y Negocios. Abogado de la Universidad Federal de Minas Gerais. Coordinadora
de proyectos y profesora del Centro de Derecho Internacional, Belo Horizonte, Brasil.
Investigadora de la Comisión de la Verdad en Minas Gerais. Correo electrónico:
braz@gmail.com>.
Comentario recibido el 3 de enero de 2017 y aceptado para publicación el 15 de enero
de 2017.
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EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
la vida privada y el principio de la reserva legal. Tras transcribir los
fundamentos principales del fallo y de las opiniones disidentes, este
artículo propone una serie de cuestionamientos y reexiones acerca
de los temas tratados.
PALABRAS CLAVE: derecho a la vida privada, derechos y garantías
individuales, control de constitucionalidad.
ABSTRACT: On January 5th, 2011, the Chamber of Deputies of Chile
submits to preventive constitutional review a draft law on coercion
of sexual harassment of minors, possession of pornographic mate-
rial and virtual or simulated child pornography, crimes dened in
Articles 366quáterand 366quinquiesof the Penal Code. On July
12th, 2011, the Constitutional Court issues its decision, within the
scope of case No. 1894-2011-CPR. Regarding the draft´s mechanism
that proposes the registration of cybercafés users who theoretically
commit such crimes with impunity, the ruling addresses controver-
sial and relevant issues, such as equality before the law, the right
to protection of private life and the principle of legal reserve. After
transcribing the main foundations of the ruling and of dissenting
opinions, this article proposes a series of questions and reections
on the topics discussed.
KEYWORDS: right to protection of private life, individual rights and
guarantees, constitutional review
INTRODUCCIÓN
El proyecto de ley enviado al TC para control preventivo de constitu-
cionalidad, y que originó la sentencia que será objeto de nuestro análisis,
se ocupa de la coacción del acoso sexual de menores, posesión de material
pornográco y pornografía infantil virtual o simulada, conductas denidas en
De la historia de la Ley n° 20.526 se desprende que varios parlamentarios
y autoridades consultadas se manifestaron en el sentido que los cibercafés
son un lugar propicio para la perpetración de delitos como el acoso sexual de
menores y la pornografía infantil a través de medios electrónicos, porque en
caso de una investigación policial será posible llegar al computador utilizado
(a través de la dirección IP), pero no al usuario del equipo en el momento de
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la manipulación del material. Ello porque no existe un registro de usuarios, y
éstos, por lo mismo, se encuentran protegidos por el anonimato.
La comisión de delitos a través de internet es un problema contempo-
ráneo al surgimiento y avance de la tecnología, y su prevención y solución
depende, en gran medida, de la propia tecnología. Antes de la promulgación
de la Ley n° 20.526, si bien no existía la previsión legal expresa de la posi-
bilidad de que los delitos de acoso sexual de menores, pornografía infantil y
posesión de material pornográco fueron cometidos “a distancia, mediante
cualquier medio electrónico”, existen por lo menos dos casos de condena
por este tipo de conductas en la jurisprudencia de los tribunales ordinarios
chilenos: en el primero, el imputado conquista la amistad de la víctima a tra-
vés de la aplicación Messenger, para exigirle, mediante amenazas, que pose
desnuda frente a la cámara web, y guardar en su computador las imágenes
obtenidas.1 El segundo caso, se reere a una investigación respecto de un
programa que permite el intercambio de archivos electrónicos, y a través de
la cual se logra identicar a dos usuarios que bajaban material de contenido
pornográco infantil.2
En ambos casos, anteriormente citados, la identicación de los acusados
y la incautación de sus computadores fueron realizadas en el marco de una
investigación y solo fueron posibles en vista de una invasión no permitida por
los sujetos investigados a su esfera de privacidad, pues se utilizaron técnicas
de rastreo de documentos y datos de carácter personal.
En el caso del fallo que nos toca examinar, el TC considera que el re-
gistro de usuarios de cibercafés viola el derecho a la protección de la vida
privada constitucionalmente asegurado, una vez que permitiría el monitoreo
de las acciones, preferencias y relaciones personales de los usuarios, aún sin
la existencia de una investigación especíca en curso y un orden judicial que
lo permitiera.
1 1º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, Riquelme Gutiérrez con Duarte Caroca
(2008, R.I.T. n° 111-2008).
2 Corte Suprema, Middleton Bengoa y Harseim Nemes con Ministerio Público (2009, rol n°
3557-2009).
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I. PRINCIPALES DERECHOS E INSTITUCIONES EN CONFLICTO
1. Igualdad ante la ley
garantiza el principio de la igualdad ante la ley, prohibiendo el estableci-
miento de diferencias arbitrarias por parte de la ley y de la autoridad. El TC,
en abundante jurisprudencia sobre el tema3, entiende que: a) no se trata de
una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme
a las diferencias constitutivas del mismo; b) el establecimiento de criterios
especícos para situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diver-
so, siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo
justiquen; c) la distinción debe sujetarse a la proporcionalidad, teniendo en
cuenta las situaciones fácticas, la nalidad de la ley y los derechos afectados.
En materia económica, este principio recibe regulación especial en el ar-
tículo 19 n° 22 de la CPR y el Tribunal aplica los criterios antes mencionados,
debidamente adaptados, para entender que la distinción en materia económi-
ca es legítima si responde a un hecho objetivo, posee un n lícito y deseado
por la CPR, establece una restricción mínima y razonable respecto de sus
competidores, además de cumplir con las formalidades constitucionales.4
2. Derecho a la protección de la vida privada
El artículo 19 n° 4 de la CPR asegura el “respeto y protección a la vida
privada y a la honra de la persona y su familia”. El contenido de este derecho
ha evolucionado históricamente a nivel mundial y la jurisprudencia del TC
viene deniendo los contornos que tiene este derecho en Chile.
En cuanto al sentido de la expresión “respeto”, contenida en el artículo
19 nº 4 de la CPR, el Tribunal señaló que implica la obligación de terceras
personas de no interferir en el ámbito del valor y la conducta que protege el
ordenamiento jurídico a través de las garantías constitucionales.5 En esa línea,
el derecho a la privacidad es relacionado con la situación de una persona,
en virtud de la cual se encuentra libre de intromisiones de agentes externos y
3 V.gr., Tribunal Constitucional, Sepúlveda Álvarez con Ministerio Público (2010, rol n°
1683-2010-INA).
4 V.gr., Tribunal Constitucional, Cabezas Villalobos y otros con Televisión Nacional de Chile
(2010, rol n° 1732-2010-INA y rol n° 1800-2010-INA, acumulados).
5 Tribunal Constitucional, Molina Vallejo con Fuenzalida Calvo y otros (2009, rol n° 1419-
2009-INA).
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ajenos a su interioridad física o psicológica y las relaciones que mantiene o
tuvo con otros.6 El Tribunal ha armado aún que la privacidad integra los de-
rechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo, los cuales
emanan de la dignidad personal y son, por su cualidad de íntimos de cada
sujeto, los más cercanos o próximos a esta característica, única y distintiva,
del ser humano.7
Sin embargo, el propio Tribunal se ha pronunciado en distintas oportu-
nidades sobre la facultad que tiene el legislador para limitar el ejercicio de
derechos pero siempre con la restricción de no afectar la esencia de éstos8,
señalando que, en el caso del derecho a la protección de la vida privada, pue-
den establecerse limitaciones legales por nalidades razonables, además de
la intromisión estatal justicada en caso de realización de hechos delictivos.9
A nivel infra constitucional, es posible mencionar distintos cuerpos le-
161-A y 161-B, sanciona conductas consideradas invasivas a la vida privada;
la Ley que trata de la protección de datos de carácter personal11 se reere al
tratamiento de datos de carácter personal en registros o bancos de datos por
organismos públicos o por particulares; la Ley sobre abusos de publicidad12
regula la libertad de emitir opinión e informar consagrada en el artículo 19 n°
12 de la CPR y sanciona eventuales abusos y delitos cometidos en el ejercicio
de dicha libertad; el Código de Ética Profesional13 establece, en su Título IV, el
deber de condencialidad, entre otras.
3. Reserva legal
El principio de reserva legal se relaciona con la atribución del Presidente
de la República para dictar, unilateralmente, normas jurídicas generales o
6 Tribunal Constitucional, Sepúlveda Álvarez con Ministerio Público (2010, rol n° 1683-
2010-INA).
7 Tribunal Constitucional, Ocio nº 4521, enviado por la Cámara de Diputados (2003, rol
n° 389-2003-CPR).
8 Tribunal Constitucional, Ocio nº 5344, enviado por la Cámara de Diputados (2005, rol
n° 433-2005-CPR).
9 Tribunal Constitucional, Sepúlveda Álvarez con Ministerio Público (2010, rol n° 1683-
2010-INA).
10 Los artículos 161-A y 161-B fueron incorporados por la Ley n° 19.423 de 1995.
13 Código de Ética Profesional de 2011.
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especiales destinadas al gobierno o a la administración del Estado o a la
ejecución de las leyes. En lo que se reere a la potestad reglamentaria de
ejecución, actualmente el TC entiende que se trata de una técnica de colabo-
ración en materias que el legislador no puede abordar por su complejidad,
mutabilidad, tecnicismo, etc. (teoría de la reserva legal relativa).
Según esta doctrina, armar que una determinada materia está regida
por el principio de reserva legal no equivale necesariamente a excluir que la
potestad reglamentaria de ejecución pueda, dentro de los márgenes constitu-
cionales, normar esa misma materia, salvo en aquellos casos en que la propia
CPR ha reservado a la ley y solo a ella disponer en todos sus detalles en una
determinada materia.14
En caso de restricciones a derechos fundamentales, el Tribunal entiende
que cuando es la propia ley habilitante la que autoriza la potestad regla-
mentaria para pormenorizar las restricciones tratadas, en aras de un interés
social superior, no es la norma reglamentaria la que, en forma autónoma y
sin respaldo legal, faculta la restricción de determinados derechos o garan-
tías, cumpliéndose así requisito de la habilitación legal previa y suciente,
que la CPR requiere en sus artículos 32 Nº 8 (6) y 60 (63), para que la potes-
tad reglamentaria subordinada de ejecución pueda ser ejercida respetando el
principio de reserva legal.
II. EL FALLO
El 5 de enero de 2011, la Cámara de Diputados de Chile somete a con-
trol preventivo de constitucionalidad un proyecto de ley sobre la coacción
del acoso sexual de menores, posesión de material pornográco y pornogra-
fía infantil virtual o simulada, conductas denidas en los artículos 366 quáter
y 366 quinquies del Código Penal. El 12 de julio de 2011, el TC emite su deci-
sión, en el ámbito de la causa Rol n° 1894-2011-CPR. A seguir, se transcriben
los fundamentos principales del fallo y de las opiniones disidentes.
1. El voto de la mayoría15
“PRIMERO: Que, por Ocio N° 9190, de 5 de de enero de dos mil once,
ingresado a esta Magistratura el día 7 del mismo mes y año, la Cámara
de Diputados transcribe el Proyecto de Ley, aprobado por el Congreso
14 Tribunal Constitucional, Iberoamericana de Energía Ibener S. A. con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (2006, rol n° 480-2006-INA).
15 Los subtítulos utilizados forman parte de la sentencia original.
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Nacional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía in-
fantil y la posesión de material pornográco infantil (Boletín Nº 5837-
07), con el objeto de que este Tribunal, conforme a la atribución que
le ha sido conferida en el Nº 1º del inciso primero del artículo 93 de la
Constitución Política, ejerza el control preventivo de constitucionalidad
respecto de su artículo 4°; (…)
QUINTO: Que la norma sometida a control, contenida en el artículo 4°
del Proyecto de Ley individualizado en el considerando primero de la
presente sentencia, dispone:
“Artículo 4°. Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal
sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de compu-
tadores propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro
actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el
que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de pasapor-
te, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el
pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del
equipo en el cual se utilizó el servicio.
“El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la ex-
hibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su
registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los
efectos señalados en el inciso precedente.
“Los establecimientos a que se reere el presente artículo, no permitirán
el uso de sus computadores a las personas que no proporcionen los da-
tos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta
y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormen-
te señalados, o se negaren a exhibirlos.
“Los registros a que se reere el presente artículo tienen el carácter de
reservado y su examen solo podrá ordenarse por el juez de garantía, a
petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribu-
ciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber
de reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable
del establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con
multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del
establecimiento por un período no superior a tres meses. La reincidencia
en la comisión de dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20
unidades tributarias mensuales y la clausura denitiva.
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“El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos pri-
mero a tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a
10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena
por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura
temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses.
De existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el
doble de la multa y la clausura denitiva.
“De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden,
conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del pro-
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
“Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, to-
dos los establecimientos a que se reere el inciso primero estarán sujetos
a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores
municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley
N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.
“Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las
características especícas del Registro que deberán llevar los estable-
cimientos a que se reere el inciso primero, las medidas de seguridad
que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su
implementación.
“Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después
de la publicación en el Diario Ocial del reglamento a que se reere el
inciso precedente.”; (…)
I.- MATERIA (…)
SÉPTIMO: Que (…) la norma del artículo 4°, en sus nueve incisos, regula
en su totalidad una materia propia de ley orgánica constitucional, a que
se reere la Constitución Política de la República en su artículo 77, toda
vez que los referidos incisos en su globalidad constituyen un todo armó-
nico e indivisible que no es posible separar o escindir. Motivo por el cual
forma parte, de igual modo, de la aludida ley orgánica constitucional
(…);
II.- OBSERVACIONES GENERALES SOBRE LA NORMA.
1) QUIÉN LLEVA EL REGISTRO.
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DECIMOPRIMERO: Que el proyecto en revisión alcanza únicamente a
los “establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer
al público servicios de acceso a internet”, los que ejercen un comercio
reconocido como “Centros de Acceso a Internet” (…).
2) QUIÉN PUEDE CONOCER DEL REGISTRO.
DECIMOSEGUNDO: Que el proyecto regula el examen de estos regis-
tros a petición del Ministerio Público y previa orden del juez de garantía,
pero sin insertar esta norma dentro del Código Procesal Penal, ni remitir-
se a las formalidades que prescribe este cuerpo normativo.
Con todo, de entenderse aplicables éstas, tal competencia no apare-
ce condicionada a las necesidades imperiosas de una investigación en
curso respecto de delitos especícos y determinados, como tampoco se
contemplan a este efecto las debidas garantías procesales para el afec-
tado. Más todavía, al no negarse su procedencia, podría interpretarse
que esta diligencia cabe aun “sin conocimiento del afectado”, lo que no
resulta justicado (…).
3) CÓMO SE CUSTODIA EL REGISTRO.
DECIMOCUARTO: Que para resguardar el contenido de estos archivos,
se establece un genérico deber de reserva cuya infracción se castiga con
una mera sanción de multa y hasta clausura temporal o denitiva, en
tanto que de ser cometido análogo ilícito por empleados públicos, con
perjuicio del afectado, la pena sería privativa de libertad, acorde con el
Código Penal y otras leyes especiales. (…)
DECIMOQUINTO: Que, además, el proyecto no consagra medidas le-
gales de seguridad tendientes a evitar desviaciones en el uso del registro,
ni establece medidas de salvaguarda atinentes a la conservación, debida
corrección y posterior destrucción de los datos reunidos, desde que no
determina la suerte del registro transcurrido que sea el plazo de manten-
ción de un año; amén de que en el intertanto no se ordena entregar, a la
persona anotada, copia auténtica de respaldo. (…)
III.- LIBERTADES E IGUALDAD ANTE LA LEY.
DECIMOSÉPTIMO: Que cuadra objetar, por de pronto, que el deber de
llevar estos registros pese exclusiva e infundadamente sobre dichos es-
tablecimientos cuya “actividad principal” es ofrecer accesos a internet,
sin que existan sucientes antecedentes como para inferir -con valor de
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probable verdad y un cierto poder predictivo- que en ellos se cometen
preferentemente los delitos pesquisados, dando así origen a una condi-
ción que de suyo los estigmatiza, desalienta el ingreso de quienes repu-
dian la sensación de vigilancia constante y, por ello, podría inducir su
migración hacia otros establecimientos que brindan servicios iguales,
tales como hoteles, clubes, cafeterías, bares y restaurantes. (…)
DECIMONOVENO: Que las tareas de acopio de esta clase de hechos
personales y su posterior almacenamiento en registros o bancos de da-
tos, con el propósito de facilitar una eventual pesquisa criminal o con
miras a producir inteligencia policial, efectivamente envuelven el ejerci-
cio de incisivos cometidos ociales, vinculados a la investigación de he-
chos constitutivos de delito y a la conservación del orden institucional.
De modo que, por eso, su realización no puede encomendarse a entida-
des privadas cuyo negocio es uno muy otro, a la par de sujetarse a estric-
tas medidas de seguridad -de que el proyecto carece-, especialmente en
lo relativo a la custodia e intangibilidad de tales archivos, comoquiera
que al no prevenir posibles ltraciones o manipulaciones, aumenta el
peligro de que los sujetos registrados se vean expuestos a abusos o a ser
incriminados sin causa justicada;
IV.- VIDA PRIVADA O INTIMIDAD. (…)
VIGESIMOPRIMERO: Que, en efecto, [el derecho al respeto y protec-
ción de la vida privada] comprende un ámbito de no intromisión en un
aspecto reservado de la vida personal, que cierra el paso a las indagacio-
nes de otros, sean agentes estatales o privados.
Esto, a menos que medie el consentimiento espontáneo de la misma
persona, a modo de mantener cierto gobierno sobre los datos que le
conciernen, o la ley autorice una controlada intrusión para el caso -por
ejemplo- de una especíca investigación en curso, que haga suponer la
comisión de un ilícito concreto y donde no sea posible obtener la infor-
mación faltante por otros medios en fuentes abiertas.
VIGESIMOSEGUNDO: Que, naturalmente, cualquiera entiende -aun sin
ser jurisperito- que está a salvo en su legítima discreción para circular
anónima e indistinguiblemente de los demás, sin chequeos o registros,
a menos que a juicio de una autoridad competente hubiera causas pro-
bables que inciten a pensar que se están perpetrando ilícitos concretos y
verosímiles.
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De suerte que, esto sentado, dicha intimidad resultaría usurpada en caso
de seguimientos o monitoreos sistemáticos, constantes y focalizados
para husmear a qué lugares asiste alguien, por pertenecer a una cate-
goría a priori sospechable de ciudadanos; por dónde -vías, caminos o
canales- se desplaza en particular; cuál es el número de los sitios que
visita y de las direcciones contactadas, precisamente; con quién, o con
cuánta duración y frecuencia se producen las conexiones realizadas.
Más todavía cuando, a partir de estos datos, hoy es factible ir de hurones
e inferir historiales o perles individuales, que incluyen hábitos y patro-
nes de conducta humana, hasta poder revelar las preferencias políticas,
opciones comerciales e inclinaciones sociales de las personas;
VIGESIMOTERCERO: Que la intimidad no solo puede darse en los lu-
gares más recónditos, sino que también se extiende, en algunas circuns-
tancias, a determinados espacios públicos donde se ejecutan especícos
actos con la inequívoca voluntad de sustraerlos a la observación ajena
(…).
Así, no obstante que los cibercafés constituyen locales accesibles en ge-
neral al público, en cuanto no se puede inadmitir a ningún cliente o
usuario, a diferencia de otros lugares de auencia masiva, suelen organi-
zarse internamente en cámaras o cabinas individuales y reservadas, jus-
tamente en consideración a los servicios de interconexión que facilitan y
a modo de cautelar que dentro de ellos tenga cobijo un cierto ámbito de
privacidad. Igualmente internet, puesto que si bien esta red informática
mundial congura un espacio abierto a todos, los sitios visitados en un
recorrido, así como los correos electrónicos y la mensajería instantánea
allí producidos, revisten carácter condencial; (…).
V.- RESERVA LEGAL.
VIGESIMOQUINTO: Que, como se lleva visto, el proyecto traslada a
un reglamento determinar las características del mentado registro y las
“medidas de seguridad que deberán adoptarse” a su respecto (…).
VIGESIMOSEXTO: Que, de lo dicho, puede apreciarse que se está ante
una delegación normativa constitucionalmente inadmisible, toda vez
que el legislador no ha establecido parámetros objetivos y precisos a los
que deba sujetarse la autoridad administrativa a efectos de reglamentar
la disposición legal en el tópico aludido.
Como lo señalara esta Magistratura, si bien nuestro ordenamiento permi-
te convocar la potestad reglamentaria con miras a facilitar la ejecución
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de una ley, en aspectos técnicos o subordinados que son de suyo va-
riables, sin embargo, los conceptos esenciales deben ser determinables
según la ley, al punto de excluir toda arbitrariedad y establecer una sola
solución jurídicamente procedente (sentencia Rol N° 718);
2. Disidencia del Ministro Bertelsen Repetto
“[L]as únicas normas orgánico constitucionales contenidas en dicho ar-
tículo son las de sus incisos cuarto y sexto, por referirse a materias de
aquellas que el artículo 77 constitucional ordena sean reguladas por una
ley de esa naturaleza”.
3. Disidencia de los Ministros Fernández Fredes y Carmona Santander
(…) III. EL ACTUAL MARCO NORMATIVO
13. Que, en primer lugar, los cibercafés son actividades desreguladas.
Salvo las obligaciones generales propias de toda actividad económica,
como tener un RUT y pagar los impuestos y las patentes, no tienen nor-
mas especiales que los regulen. En este sentido, cualquiera persona na-
tural o jurídica puede llevar a cabo esta actividad;
14. Que, en segundo lugar, el ingreso a los cibercafés es un acto vo-
luntario por parte del usuario correspondiente. No hay un monopolio
que obligue a usar los computadores que se encuentran en ellos. Las
personas, libremente, deciden usar un cibercafé, cuál, el horario, etc.
El usuario debe cumplir las condiciones que le exija el establecimiento.
Estas pueden incluir su identicación;
15. Que, en tercer lugar, no hay restricciones para el uso de internet [en
los términos de] la Ley General de Telecomunicaciones (…). Dicha liber-
tad es raticada por el Reglamento que regula las características y con-
diciones de la neutralidad de la red en el servicio de acceso a internet
(D.S. N° 368/2010, MTT, D.O. 18.03.2011) (…). Las únicas excepciones
a este principio general son las que establece la misma ley, las cuales son
de distinto tipo. Por de pronto, están aquellas que tienen que ver con trá-
co o administración de la red (…). Una segunda excepción es que los
propios usuarios se auto restrinjan [a través de bloqueo de contenidos,
controles parentales, etc.] (…).
16. Que, en cuarto lugar, los proveedores de internet deben procurar
“preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus y la
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seguridad de la red, utilizando para ello las herramientas tecnológicas
disponibles” (artículo 10, D.S. N° 369/2010, MTT) (…)
17. Que, nalmente, cabe señalar que de acuerdo a nuestra regulación
perjuicio de que el tratamiento de los datos personales requiere autori-
zación de su titular. Lo anterior es importante porque, como veremos, el
registro que obliga a llevar el proyecto a los cibercafés es técnicamente
una base de datos. Por lo mismo, se le aplican todos los principios y de-
rechos de la Ley N° 19.628. Por lo mismo, aunque nada dijera esta ley,
igual los dueños del cibercafé pueden tener una base de datos de sus
usuarios;
IV. EL ARTÍCULO NO ES ÍNTEGRAMENTE ORGÁNICO (…)
19. Que, en efecto, el artículo 4° solo tiene una materia que es orgá-
nica constitucional: la entrega de competencia al Juzgado de Policía
Local para aplicar las sanciones que establece. Ello se enmarca dentro
del mandato que establece el artículo 77 de la Constitución, pues con-
ere una atribución a un tribunal. Por el contrario, el resto del artículo
contiene materias propias de ley común. El voto de mayoría extiende
la competencia del Tribunal, aplicando el criterio del todo armónico e
indivisible (Considerando 7°);
20. Que dicha interpretación, a nuestro juicio, atenta contra una doctri-
na consolidada sobre el alcance que puede dársele a las materias que,
según la Constitución, deben ser reguladas por una ley orgánica consti-
tucional. El criterio rector que debe inspirar la hermenéutica constitucio-
nal es el de excepcionalidad de este tipo de leyes (…)
21. (…) Luego, solo son materias de ley orgánica constitucional confor-
me el artículo 77 de la Constitución aquellas relativas a la organización
y atribuciones de los tribunales de justicia, sin que pueda extenderse la
competencia de esta Magistratura a materias ajenas a dicho ámbito; (…)
V. NATURALEZA DEL REGISTRO (…)
29. Que, en consecuencia, la base de datos que regula el proyecto de ley
tiene dos marcos jurídicos. Por una parte, todas las regulaciones que el
mismo establece. Por la otra, todas las regulaciones que establece la Ley
N° 19.628. De acuerdo al artículo 1° de esta ley, “el tratamiento de los
datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos
públicos o por particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley”;
204
BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
30. Que dicha ley resguarda lo que se denomina el derecho a la auto-
determinación informativa. Es decir, se encarga de proteger a las perso-
nas de la circulación de la información que sobre ellas mismas existe
en distintos centros de acopio. Dicho derecho es la dimensión activa
del derecho a la vida privada. Mientras la vida privada era concebida
clásicamente como la no interferencia ilegítima en la vida personal, se
entendía de una manera pasiva. Era el derecho a no ser molestado. El
derecho a la autodeterminación, en cambio, implica controlar los datos
que circulan sobre cada uno de nosotros. Por eso, la Ley N° 19.628 se
denomina sobre protección de la vida privada;
31. Que esta ley permite el tratamiento de datos personales bajo dos
supuestos. Por una parte, cuando el titular consienta en ello. Dicho con-
sentimiento debe ser expreso, constar por escrito y previa información
(artículo 4°). Por la otra, cuando la ley lo permita (artículo 4°);
32. Que la base de datos que permite el proyecto es un tratamiento au-
torizado por una norma legal;
VI. NO SE AFECTA LA VIDA PRIVADA. (…)
34. Que no compartimos [el criterio de la mayoría]. En primer lugar,
porque el mundo moderno se estructura en base al uso de información.
El uso de ordenadores, el acceso a internet y a bases de datos permiten el
procesamiento de gran cantidad de datos de todo tipo. Es cada vez más
difícil sustraerse a esa realidad. De ahí que la forma de proteger la vida
privada no sea impidiendo la creación de bases de datos, sino posibili-
tando conocer la existencia de estas bases y facultando al titular de los
datos para pedir su eliminación bajo ciertos supuestos. Es tan evidente
esta constatación que la Ley N° 19.628 parte de la base de que “toda
persona puede efectuar el tratamiento de datos personales” (artículo 1°,
Ley N° 19.628). Por eso, protege la vida privada no impidiendo el trata-
miento, sino regulándolo. (…) Una interpretación extensiva del artículo
19 N° 4° de la Constitución, considerando solo la dimensión pasiva del
derecho a la privacidad, pondría a nuestro comercio en una situación
que le haría imposible crecer y desarrollarse;
35. Que, en segundo lugar, de no existir la norma objetada, igual el
dueño de un cibercafé puede crear una base de datos con sus usuarios,
haciendo uso de las facultades de la Ley N° 19.628. Será decisión de los
usuarios usar o no, bajo esas condiciones, dicho establecimiento. Pero
la imposición de esa condición por el dueño no implica establecer una
condición abusiva de acceso;
205
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
36. Que, en tercer lugar, no hay que olvidar que el uso de un cibercafé
es un acto voluntario, no forzado. El usuario concurre a él libremente.
Por lo mismo, asume las condiciones de su uso. Estas tienen que ver con
las conveniencias personales (ubicación, precio, calidad, etc.) y con las
regulaciones propias del establecimiento y las legales, entre las que se
encuentra el registro. La entrega de datos al registro, si bien es impuesta
por la ley, se funda en un acto espontáneo del usuario. Si el interesado
quisiera evitar registrarse, podría hacerlo, accediendo al servicio por su
propia cuenta. El usuario tiene la libertad de elegir (…)
37. Que, en cuarto lugar, la norma persigue una nalidad legítima. Esta
consta en la historia dedigna del precepto. Se buscó, tal como ya se
indicó, facilitar la persecución de los delitos que el proyecto de ley san-
ciona. Recordemos que éste busca facilitar la represión penal del acoso
sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material por-
nográco. Esta nalidad fue debidamente ponderada por el legislador.
No nos corresponde a nosotros, como Tribunal, realizar un juicio de
mérito de los actos legislativos que nos corresponde controlar (STC Rol
792/2008; 1065/2008; 1295/2009; 1346/2009), ni anteponer nuestras
propias razones. Nosotros debemos controlar que estas razones sean
1295/2009). Además, este Tribunal no puede cuestionar las normas que
examina sobre la base de hipótesis probables o proyecciones de efectos.
El estar en un registro de un cibercafé por haber usado sus computa-
dores, no pone a nadie en categoría de sospechoso. Si luego, en una
investigación, se determina que desde ahí se cometieron delitos, ese es
un problema de aplicación de la norma (…)
38. (…) El proyecto de ley objetado no obliga a registrar los sitios de
internet que el usuario consulta. Tampoco los correos electrónicos que
envía. Ni permite que se anote para qué emplea el computador el usua-
rio. Solo permite que se deje constancia del hecho de su visita y del
computador que empleó. Es otra norma de nuestro sistema jurídico la
que obliga a que las empresas respectivas guarden la información de uso
de cada cliente. Por lo mismo, sería contradictorio que se pueda conocer
los sitios que un usuario de internet emplea, y que no se pudiera registrar
al usuario que concurre a un cibercafé. Ello equivaldría a conocer la
información, pero no quién se interconecte con ella (…)
39. Que, en sexto lugar, la norma tiene sucientes resguardos. En pri-
mer lugar, hay una obligación de reserva, cuyo incumplimiento genera
sanciones. En segundo lugar, el acceso a esa información es restringido,
pues solo se puede llegar a esos datos previa orden judicial de un juez
206
BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
de garantía. En tercer lugar, están todos los resguardos propios de la
Ley N° 19.628. Ello elimina ciertas aprensiones sustentadas en el voto
de mayoría, como quién es el responsable o qué se hace con los datos,
transcurrido el plazo de conservación, pues eso está regulado en esta ley.
En cuarto lugar, el cumplimiento de las medidas de resguardo será sca-
lizable por los inspectores municipales y Carabineros. Finalmente, están
todas las medidas de seguridad que dicte el Presidente de la República
mediante el reglamento que la ley obliga a expedir para tal efecto;
VII. NO SE VULNERA LA IGUALDAD ANTE LA LEY.
41. Que no compartimos [el criterio de la mayoría en ese ámbito]. En primer
lugar, porque, como se desprende de la historia dedigna del precepto,
restringirlo únicamente a los cibercafés y no ampliar el registro a las uni-
versidades, bibliotecas y colegios, entre otros establecimientos, se debió
al ánimo de evitar la burocratización del sistema. Además, que para los
propósitos que busca el registro, la mayoría de los usuarios comprometi-
dos en las conductas reprochadas (acoso sexual de menores, pornografía
infantil y posesión de material pornográco) usaba solo los cibercafés.
Esas son razones sucientes para estos disidentes;
42. Que, en segundo lugar, hay dos razones que emanan del precepto.
De un lado, la norma se aplica a todos los cibercafés, no solo a algunos.
Del otro, la norma se aplica a los establecimientos comerciales cuya
actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet
(…)
43. Que, en tercer lugar, como bien señalaron los parlamentarios du-
rante la discusión del precepto, la norma podía bajar la rentabilidad
de los negocios, a consecuencia de la negativa de personas celosas de
su intimidad a entregar estos antecedentes sobre su identidad (Informe
éxito económico de las actividades, ni el lucro de las mismas (…)
VIII. NO SE AFECTA LA RESERVA LEGAL
45. Que no compartimos [el criterio de la mayoría en ese ámbito]. En pri-
mer lugar, no puede objetarse la sola remisión al reglamento. La potestad
reglamentaria del Presidente de la República tiene rango constitucional.
Por lo mismo, la ley no puede prohibir su ejercicio. Aunque la ley no
convocara al reglamento, igual se podría dictar uno para pormenorizar y
complementar la regulación legal;
207
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
46. Que, en segundo lugar, porque gran parte de esas condiciones están
denidas por el propio precepto y por la ley de bases de datos, la Ley N°
19.628. No hay, por tanto, una deslegalización, porque la médula de la
regulación está en la ley;
47. Que, en tercer lugar, porque la ley convoca al reglamento sobre un
aspecto en que el Ejecutivo está en condiciones de llevar a cabo la fun-
ción regulatoria: las “medidas de seguridad” que debe llevar el registro;
48. Que, nalmente, si el reglamento excede o contraviene la ley o la
Constitución, el sistema jurídico contempla mecanismos para dejarlo sin
efecto (…)”.
III. TEMAS PARA REFLETIR
A partir de la lectura del fallo estudiado y de sus fundamentos principa-
les, es posible identicar varios temas polémicos y cuestionamientos impor-
tantes para la reexión acerca de las garantías y libertades individuales en
Chile. A seguir, algunas propuestas de temas para discusión.
1. Aspectos procesales
A) ¿Cuáles son los hechos de este caso? ¿Existe una “causa” o litigio? ¿Con
base en qué norma actúa el TC en este caso? ¿Esta atribución vulnera o
puede producir una vulneración del principio de separación de poderes?
B) ¿Qué razones da el voto de mayoría para reconocer aquí la existencia de
un caso susceptible de ser conocido por el Tribunal en control preventi-
vo obligatorio? ¿Cómo tratan el tema los ministros disidentes?
C) Según el voto de disidencia, no le corresponde al TC realizar un juicio
de mérito de los actos legislativos que controla, ni anteponer sus propias
razones, sino que debe controlar que estas razones sean sucientes y
concordantes con la regulación que se propone. Analice esta armación
bajo la luz de las competencias que ejerce el TC. ¿En el caso estudiado,
esta fue, efectivamente, la postura del Tribunal al fallar?
2. Libertades e igualdad ante la ley
A) ¿Cómo produciría el proyecto una violación a la igualdad ante la ley
desde el punto de los responsables por los cibercafé afectados? ¿Y desde
el punto de vista de los usuarios de dichos establecimientos? ¿Cómo es
tratado el tema en el fallo?
208
BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
B) La mayoría arma (considerando 22°) que, “naturalmente, cualquiera en-
tiende -aun sin ser jurisperito- que está a salvo en su legítima discreción
para circular anónima e indistinguiblemente de los demás, sin chequeos
o registros, a menos que a juicio de una autoridad competente hubiera
causas probables que inciten a pensar que se están perpetrando ilícitos
concretos y verosímiles”. ¿Un ocial de carabineros puede legítimamen-
te realizar un control de identidad en la vía pública, a cualquier hora del
día?16
C) ¿El registro de usuarios de cibercafés podría vulnerar la garantía de la
presunción de inocencia? ¿Qué argumentos utiliza la mayoría para de-
fender su posición sobre este tema? ¿Y la minoría?
3. El debido proceso
A) El voto de mayoría señala que el proyecto regula el examen de los re-
gistros de usuarios de cibercafés a petición del Ministerio Público y pre-
via orden del juez de garantía, pero sin insertar esta norma dentro del
Código Procesal Penal, ni remitirse a las formalidades que prescribe este
cuerpo normativo. ¿Cómo rebate este argumento la disidencia? ¿Es po-
sible que una ley común tenga contenido procesal penal, aúnque no
importe una modicación al código del ramo?
B) Como subraya el voto de mayoría (considerando 14°), para resguardar el
contenido de los archivos con los datos colectados en los cibercafé, “se
establece un genérico deber de reserva cuya infracción se castiga con
una mera sanción de multa y hasta clausura temporal o denitiva, en
tanto que de ser cometido análogo ilícito por empleados públicos, con
perjuicio del afectado, la pena sería privativa de libertad”. ¿Sería posible
vislumbrar alguna razón para este tratamiento distinto? ¿Cómo soluciona
el tema el voto disidente?
4. Concepto y contenido de privacidad y derecho a la protección de la vida
privada
A) ¿Qué palabras comúnmente asociamos con la idea de privacidad? ¿Con
base en estas palabras, cuáles son las deniciones de privacidad que
podemos obtener? ¿Cuál de estas deniciones se acerca más a aquella
utilizada en el fallo? ¿Esta denición es la misma utilizada en el voto de
minoría? Identique la denición utilizada en otros fallos del TC. ¿Es
16 Véase artículo 85 del Código Procesal Penal.
209
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
posible identicar un núcleo o “esencia” del derecho a la privacidad en
Chile, o sea, una condición necesaria y suciente que toda situación que
caiga bajo la protección de la privacidad debiera cumplir?
B) “Una denición satisfactoria sería aquella que se acercara en la forma
más el posible a los usos que se le da a la palabra privacidad en la prác-
tica jurídica, y que a la vez fuera capaz de identicar los elementos que
hacen de la privacidad un bien jurídico con las características propias,
de manera que pueda servir para distinguir la privacidad de otros bienes
jurídicos con los que normalmente se le asocia”.17 El término privacidad,
originario del inglés privacy, es denido por el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, como: 1.f. Ámbito de la vida privada
que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión. ¿Esta deni-
ción es satisfactoria desde el punto de vista de la jurisprudencia y del
ordenamiento jurídico chileno?
C) El derecho a la “vida privada” es una innovación de la CPR chilena de
1980, ya que las constituciones anteriores se limitaban a incorporar al-
gunas dimensiones que hoy señalaríamos como pertenecientes a la vida
privada “espacial” –inviolabilidad del hogar y de la correspondencia.18
Históricamente, la defensa y tutela jurídica de la vida íntima ha apare-
cido como una forma de tutela de un ámbito físico o territorial sobre
el cual se ejerce la propiedad y la comunicación, hasta nes del siglo
XIX, restringida a la correspondencia epistolar, aparece también tutela-
da como derecho de propiedad (sobre la carta), generando el delito de
violación de correspondencia. La ampliación de la percepción del con-
cepto de intimidad o vida privada como un interés digno de protección
con autonomía del derecho de propiedad parece tener su origen en el
pensamiento de John Suart Mill, según el cual la comunidad debe respe-
tar no solo la libertad de opinión, sino también la de conducta, es decir,
la libertad de conciencia, de pensamiento, expresiones, gustos y propó-
sitos.19 ¿Es posible armar que el fallo estudiado acompaña la tendencia
histórica recién descrita? Explique.
D) En la jurisprudencia norteamericana, la privacy es entendida como el
derecho individual para ser libre de indebidas injerencias gubernamen-
tales, los individuos deben gozar de una esfera de autonomía de deci-
sión que les permita optar libre y solitariamente lo que consideran mejor
17 UNDURRAGA (2005) p. 513.
18 GÓMEZ (2005) p. 313.
19 CORRAL (2000) p. 53.
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BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
para ellos, despreciando las convenciones sociales. La doctrina del pri-
vacy ha sido utilizada en casos relativos a leyes que prohibían el uso
de anticonceptivos o la realización del aborto, como una nueva lectura
de los criterios antiguos que se apoyaban en la protección del derecho
de propiedad, para entender que la casa –y más aún el dormitorio– es
un ámbito privado en el que el Estado no debe intervenir.20 ¿Es correcto
decir que en Chile se adopta la misma concepción de privacidad que los
norteamericanos? ¿Por qué?
5. El derecho a la vida privada en el Derecho Internacional
dispone:
“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar,
de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de
este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por
la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea
necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención de la salud
o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los
demás”.
Analice el fallo estudiado según los parámetros del referido artículo.
B) El Tribunal de Derechos Humanos Europeo ha señalado que si las atribu-
ciones de un organismo estatal (en el caso la Administración de Aduanas
francesa) son tan amplias que puede jar, sin necesidad de orden judi-
cial, la oportunidad, el número, la duración y las operaciones de control
sobre el domicilio del afectado, se transgrede el derecho a la vida priva-
da (Funke v. Francia, sentencia de 25 de febrero de 1993). Sin embargo,
ha señalado que registros domiciliarios, retenciones de personas e inclu-
so toma de fotografías como parte de un operativo para combatir el te-
rrorismo están justicados (caso Murray v. Reino Unido, sentencia de 28
de octubre de 1994). ¿Cómo se justica la diferencia de criterio en uno y
otro caso, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención Europea
de Derechos Humanos? ¿Cómo podrían aplicarse estos precedentes al
caso del fallo estudiado?
20 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), citada por CORRAL (2000) p. 58.
211
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
6. Bienes jurídicos protegidos
A) En el fallo estudiado, ¿qué es lo que se quiere proteger mediante la ga-
rantía de la privacidad? ¿Cuáles son los bienes jurídicos que subyacen a
la privacidad en el caso concreto? ¿Estos bienes, o la ponderación que se
hace de ellos, es la misma en el voto de mayoría y en el de minoría?
B) En el caso Alvarado Solari con diario La Cuarta, la Corte de Apelaciones,
en sentencia conrmada por la Corte Suprema, falla que no hay vulne-
ración de la privacidad en el acto de sacar y publicar en un diario, sin
permiso, una foto a una mujer que jugaba paletas en traje de baño en la
playa. En este caso, ¿cuál fue considerado por la Corte como el elemento
central del derecho a la privacidad? En esta decisión, ¿cómo se conjugan
las ideas de “acceso prohibido”, por un lado, y pudor o tranquilidad, por
otro?
o reproduzca por cualquier medio, en lugar que no sea de libre acceso,
y sin la autorización del afectado, conversaciones o comunicaciones de
carácter privado. ¿Este artículo provee una adecuada protección del de-
recho a la privacidad de las conversaciones o comunicaciones de carác-
ter privado? ¿Por qué? Con base en los criterios expuestos en el voto de
mayoría, ¿cómo fallaría el Tribunal un requerimiento de inaplicabilidad
del artículo 161-A del Código Penal en un caso de grabación no autori-
zada de una conversación privada llevada a cabo en un restaurant?
D) ¿Qué instrumentos contempla el ordenamiento jurídico chileno para
proteger la privacidad? ¿Qué garantías constitucionales se vinculan en
términos de contenido al derecho a la vida privada? ¿Qué garantías no
son contempladas o lo son de manera débil o insuciente? ¿Cómo se
podrían suplir dichas omisiones? ¿El derecho a la intimidad informática
puede entenderse incluido en el derecho a la vida privada?
E) Establezca una relación de género a especie entre vida privada, intimi-
dad y dignidad de la persona. Señale aspectos especícos de cada una
de dichas esferas. ¿En cuál de las tres esferas ubicarías a la exclusión de
la tortura, la prohibición del delito de conciencia, el derecho a guardar
silencio en materia penal y el tratamiento especial de informaciones ob-
tenidas bajo secreto profesional o confesión religiosa? ¿Por qué?
F) Desde el punto de vista de la información, la vida pública en cuanto tal
puede y debe ser objeto de mensajes informativos, sobre todo si la activi-
dad de la persona es o puede ser pública, en el sentido de afectar a una
212
BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
generalidad mayor o menor de ciudadanos. ¿Cuáles son los supuestos de
intromisión en la vida privada? ¿Y en la intimidad?
G) ¿Es posible contemplar aspectos de la vida privada que merezcan mayor
protección jurídica que otros?
H) Imagine que, a través de las cámaras de seguridad de un cibercafé, fuese
posible identicar el usuario de un computador determinado en un ho-
rario especíco y de esa manera llegar al autor de un cibercrimen. ¿Se
vulneraría la privacidad del usuario? ¿Y si hubiese una cámara en cada
cabina?
materia de delitos de pornografía infantil, se desprende que existen ar-
gumentos para sostener que la mera tenencia de material pornográco
infantil no debiera ser constitutiva de un delito, a menos que exista un
vínculo directo de ese almacenaje con la producción, comercialización
o distribución de dicho material pornográco. Según los defensores de
esta doctrina, sancionar la mera posesión de dicho material implica in-
miscuirse en una esfera de la vida privada de las personas, que puede
ser reprochable ética o moralmente, pero no puede traer aparejada con-
secuencias penales. Además, se sostiene que debe considerarse el prin-
cipio de lesividad, según el cual el Estado interviene cuando existe un
daño a un bien jurídico. En ese sentido, si se entiende que la tenencia de
material pornográco infantil provoca ultraje público a las buenas cos-
tumbres, no podría existir daño si la conducta es perpetrada en el ámbito
privado. Si se entiende que ataca la indemnidad sexual del menor, de-
berá probarse la existencia de las personas que aparecen en el material,
sus edades y ubicación, ya que sería ridículo pensar en la afectación de
la indemnidad sexual de una persona fallecida. ¿Está usted de acuerdo
con esta posición? ¿Qué argumentos jurídicos podrían utilizarse para de-
fender la tesis opuesta? ¿Esta doctrina podría ser aplicada en otros casos,
como, por ejemplo, el consumo de marihuana?
7. Autodeterminación informativa
A) El Tribunal Federal alemán denegó un censo federal por cerca de cuatro
años por los potenciales abusos que se percibían en ciertas disposiciones
de la Ley de Censos del año 1982, y que podían generar en el uso de la
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
información requerida en perjuicio de la personalidad.21 En una famosa
sentencia, el Tribunal desarrolló, sobre la base del derecho general de
la personalidad, el derecho a la autodeterminación informativa, es de-
cir, “el derecho o capacidad de cada persona como consecuencia de la
idea de la autodeterminación, a decidir ella misma cuándo y dentro de
qué límites o márgenes se pueden revelar circunstancias personales de la
vida”.22
B) En la actual sociedad informatizada, el concepto de vida privada es con-
siderado desde la doble vertiente en que, por un lado, comprendemos
en ella el aspecto negativo de defensa ante intrusiones externas y, por el
otro, la moderna concepción dinámica de privacidad que la entiende
también como una prerrogativa de control sobre las informaciones per-
sonales que circulan.
C) ¿Cómo trata la mayoría el tema de la autodeterminación informativa? ¿Y la
minoría? ¿Cómo trata el voto de mayoría el argumento de la disidencia en
el sentido que se aplicaría la Ley sobre Protección de Datos de Carácter
Personal, Ley n° 19.628, a los datos recogidos en los cibercafés? Según el
criterio de decisión de conicto aparente de normas “ley especial deroga
ley general”, ¿cuál sería la norma aplicable al caso?
D) Según la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, el tratamiento
de los datos personales solo podrá efectuarse cuando la ley lo autorice
o el titular consienta expresamente en ello. Sin embargo, no se requiere
autorización si se trata de datos que realicen personas jurídicas privadas
para su uso exclusivo o de sus asociados o entidades aliadas con nes
estadísticos, de taricación u otros.23 ¿Cuál puede haber sido el funda-
mento que tuvo en consideración el legislador para dispensar estas enti-
dades de la necesidad de autorización? ¿La colecta de datos por parte de
los cibercafés se encuadra en esta categoría?
E) Actualmente, es enorme el caudal de informaciones personales de diver-
sa índole que manejan los bancos de datos públicos y privados. Enumere
hipótesis de utilización de estos datos que sea atentatoria contra la intimi-
dad o vida privada de las personas. En nuestra sociedad de la tecnología
21 La masiva recogida de datos (160 preguntas) destinados a su procesamiento electrónico,
hizo sospechar a algunos sectores de la sociedad que no había nalidades estadísticas,
sino más bien de control por parte del Gobierno.
22 Sentencia del Tribunal Federal alemán 65, 1/42, citada por CORRAL (2000) p. 62.
23 Artículo 4° incisos cuarto y quinto Ley n° 19.628 de 1999.
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BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
e informática, ¿es posible controlar el caudal de información personal
que circula? ¿Es posible regular adecuadamente el tratamiento de dichos
datos de manera de circunscribir algunos aspectos de la privacidad para
sustraerlos del torrente informativo? ¿Es posible que el uso de las herra-
mientas que provee la informática y la multiplicidad de informaciones
privadas que circulan y la creciente recopilación y almacenamiento de
datos personales de la más diversa índole hayan traído como consecuen-
cia un cambio en valores como la intimidad y la vida privada? ¿En qué
sentido? ¿Hay un interés social involucrado que exige conocer aspectos
personales y manejar la información pertinente proporcionándola legí-
timamente a quienes la requieren, y sin afectar con ello el ámbito de lo
privado? ¿Está adecuadamente protegido el titular del derecho de mane-
ra de impedir intromisiones no deseadas o una indebida utilización de
la información obtenida?
8. El derecho de acceso
A) Actualmente se encuentran en trámite en el Congreso Nacional dos
proyectos, que tienen como objetivo garantizar a nivel constitucional el
“derecho de acceso a internet”.24 Según la moción parlamentaria pre-
sentada en uno de ellos25, con la reforma “se garantizará el principio
denominado ‘Acceso Universal’, que consiste en que cualquier habitante
de la nación, con independencia de su ubicación geográca, podrá tener
acceso a Internet y no tan solo acceso, sino con una calidad determinada
y un precio asequible.” La moción señala que el tema ha sido regulado
en países como Finlandia, Suiza, Francia, España, Australia y México, y
que se trata de un complemento para la satisfacción de otros derechos
como el acceso a la información, el derecho a la educación, la libertad
de expresión, entre otros.
Por otro lado, junto con la ampliación del acceso a internet en Chile, vie-
nen problemas como lo que en el Derecho anglosajón se conoce como
childgrooming, entendido como la práctica de contactar a menores en
sitios de conversación mediante identidades simuladas para sostener con
ellos conversaciones de carácter sexual con el objeto de conseguir que
24 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2007), propone una “Reforma constitucional que incor-
pora como un derecho esencial el de acceso a conectividad de información digital”, en
trámite desde 12/10/2006; y BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2007a), que “Establece la
garantía del acceso universal a las tecnologías de la información y la comunicación”, en
trámite desde 16/06/2010.
25 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2007a).
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
el menor envíe imágenes suyas para procurar su excitación sexual, o
incluso encontrarse físicamente para abusar de ellos.26
¿El derecho de acceso a internet debe ser considerado un derecho fun-
damental? ¿El rol de derechos fundamentales consignados en la CPR es
taxativo o enumerativo? ¿Cómo podría materializarse un eventual dere-
cho constitucional al acceso a internet desde el punto de vista de las po-
líticas públicas? ¿Y desde el punto de vista de los jurisdiccionados? ¿Qué
ventajas se presentan al jurisdiccionado el que un derecho esté consa-
grado constitucionalmente? ¿No es suciente para asegurar el derecho
de Telecomunicaciones («Todos los habitantes de la República tendrán
libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones y cualquier persona
podrá optar a las concesiones y permisos en la forma y condiciones que
establece la ley.»)?
9. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la protec-
ción de la vida privada
A) Analice la siguiente jurisprudencia del TC en materia de protección de la
vida privada y compare cada una de las decisiones expuestas con el fallo
estudiado, desde el punto de vista de los intereses y bienes jurídicos en
conicto en cada caso. ¿Con qué bienes jurídicos se relaciona el dere-
cho a la vida privada en cada una de las sentencias? ¿Cuáles fueron los
bienes jurídicos ponderados? ¿Cuál fue el bien jurídico considerado más
importante en cada caso? ¿Cuál es el caso que más se asemeja al fallo
estudiado?
a) Rol n° 389-2003-CPR, control de constitucionalidad respecto del pro-
yecto de ley que crea la Unidad de Análisis Financiero y modica el
Código Penal en materias de lavado y blanqueo de activos.
del proyecto era inconstitucional porque otorgaba a la Unidad de
Análisis Financiero facultades discrecionales para recabar todo tipo
de antecedentes respecto de cualquier persona, sin que se acote su
competencia al ámbito estricto en que podría justicarse y sin que
se establezca parámetros objetivos de actuación del órgano, lo que
26 Moción parlamentaria a través de la cual se inicia la tramitación del proyecto que culmi-
nó con la promulgación de la Ley n° 20.526, que sanciona el acoso sexual de menores,
la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográco infantil.
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BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
transgrede la privacidad, la inviolabilidad de la comunicaciones y la
dignidad humana, garantizadas en los arts. 19 n° 4, 19 n° 5 y 1 de la
CPR. Además, se consideró que el proyecto no contemplaba contro-
les heterónomos, especialmente de naturaleza judicial que pudieran
evitar o recticar la violación de los derechos a la privacidad y a la
reserva de las comunicaciones.
El Tribunal señaló que la privacidad integra los derechos personalísi-
mos o del patrimonio moral de cada individuo, los cuales emanan de
la dignidad personal, y son, por su cualidad de íntimos de cada suje-
to, los más cercanos o próximos a esta característica, única y distin-
tiva, del ser humano. Por tal razón, ellos merecen reconocimiento y
protección excepcionalmente categóricos tanto por la ley, como por
los actos de autoridad y las conductas de particulares o las estipula-
ciones celebradas entre éstos (considerando 20). El TC agregó que el
respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad
de la vida y de las comunicaciones son base esencial del desarrollo
libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación
en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con
que se estructura la sociedad (considerando 21).
b) Rol n° 433-2005-CPR: control de constitucionalidad respecto del pro-
yecto de ley que sustituye la Ley n° 19.366, que sanciona el tráco
ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
En este caso, el Tribunal entiende que la atribución del Ministerio
Público para solicitar entrega de documentos sin limitación afecta el
derecho a la privacidad, y arma que el legislador tiene la facultad
de limitar el ejercicio de derechos pero siempre con la restricción
de no afectar la esencia de éstos. La habilitación para vulnerar éstos
derechos que entrega a un órgano, sin reservas ni determinación de
pautas objetivas y sujetas a control, vulneran el derecho de un proce-
dimiento e investigación racionales y justos y vulnera en la esencia
los derechos a la vida privada y reserva de comunicaciones privadas
(considerandos 26, 28, 30, 32 y 34).
c) Rol n° 1365-2009-INA: requerimiento de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad de los artículos 5º, 6º, 16, 17, 18 y 1º transitorio, in-
ciso segundo, de la Ley Nº 19.970, que crea el Sistema Nacional de
Registros de ADN.
El Tribunal entendió que la toma de muestras biológicas en forma
forzada para extraer la huella genética e incorporarla al Sistema
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
Nacional de Registros de ADN puede llegar a limitar el derecho a la
integridad física y psíquica, así como al derecho a la privacidad (c.
18). Sin embargo, el derecho a la integridad física y psíquica de una
persona condenada no se ve menoscabado en su esencia, toda vez
que la inclusión de su huella genética en el Registro de Condenados a
que se reere la Ley Nº 19.970 solo supone la toma de muestra bioló-
gica sin mayor detrimento corporal ni espiritual. De la misma forma,
no se afecta la esencia de su derecho a la privacidad en la medida que
la esfera íntima que toda persona desea resguardar de la injerencia
de terceros no sufre ningún detrimento, en este caso, que no sea el
estrictamente indispensable para la identicación respectiva, lo que,
incluso, puede ser decisivo para probar su inocencia en la comisión
de futuros hechos delictivos (considerando 37).
La toma de huella genética a una persona condenada es una limita-
ción legítima de la privacidad constituida por lo que la ciencia asocia
a la obtención del “ADN no codicante”, que no permite revelar ni
indagar otras características de la personalidad –distintas de la iden-
tidad– o de la ascendencia de la persona afectada. La ley garantiza
el carácter secreto del Sistema Nacional de Registros de ADN, en
cuanto solo puede ser consultado por el Ministerio Público y por los
tribunales o por los órganos públicos a quienes ellos autoricen. Por
otro lado, la ley impone el deber de reserva sobre la información re-
lacionada con los registros respectivos a toda persona que intervenga
en la toma de muestras, obtención de evidencias y determinación de
huellas genéticas. Puede armarse, entonces, que la privacidad de las
personas condenadas, que se encuentran en los supuestos descritos
por la Ley Nº 19.970, se ve afectada, en forma precisa y determinada,
y solo en la medida que dicha afectación coadyuve al cumplimiento
de los objetivos que persigue el legislador (considerando 27).
d) Rol n° 1683-2010-INA, requerimiento de inaplicabilidad por incons-
accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo
sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio”.
En este caso, el Tribunal señala que el derecho a la privacidad es la
situación de una persona, en virtud de la cual se encuentra libre de
intromisiones de agentes externos y ajenos a su interioridad física o
psicológica y las relaciones que mantiene o tuvo con otros. Sin em-
bargo, arma que este derecho puede tener limitaciones legales por
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BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
nalidades razonables, además de la intromisión estatal justicada en
caso de realización de hechos delictivos (cc. 38, 39 y 41). El derecho
a la privacidad cede ante la protección del derecho a la indemnidad
sexual, siendo este delito una limitación legal al derecho de priva-
cidad fundada en la protección especial a los menores de edad que
por falta de madurez no pueden ponderar las consecuencias de su
conducta (considerando 41).
e) Roles n° 1732-2010-INA y 1800-2010-INA (acumulados), requeri-
miento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo dé-
pública.
El Tribunal arma que se encuentran fuera del ámbito protegido de
la vida privada aquellos datos o aspectos que acarrean repercusiones
para la ordenación de la vida social y pueden afectar derechos de
terceros e intereses legítimos de la comunidad. La publicidad de las
remuneraciones de los requirentes responde al principio de transpa-
rencia de la función pública y está establecida por el legislador en
procura de resguardar la probidad y el correcto funcionamiento de
una empresa que tiene una importante misión social establecida por
ley. La aplicación de los preceptos impugnados no afecta la igualdad
de TVN, pues la diferencia que se aduce discriminatoria responde a
un hecho objetivo, posee un n lícito y deseado por la CPR, establece
una restricción mínima y razonable respecto de sus competidores,
además de cumplir con las formalidades constitucionales (tener el
carácter de una ley de quórum calicado).
BIBLIOGRAFÍA CITADA
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
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Corte Suprema, Middleton Bengoa y Harseim Nemes con Ministerio Público
(2009): 18 de agosto de 2009 (recurso de nulidad), rol n° 3557-2009.
Tribunal Constitucional, Molina Vallejo con Fuenzalida Calvo y otros (2009):
2 de noviembre de 2010 (inaplicabilidad por inconstitucionalidad), rol
n° 1419-2009-INA.
Tribunal Constitucional, Iberoamericana de Energía Ibener S. A. con
Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2006): 27 de julio de
2006 (inaplicabilidad por inconstitucionalidad), rol n° 480-2006-INA.
Tribunal Constitucional, Quilaqueo Bustos con Director Regional de
Gendarmería de la Región de la Araucanía (2009): 8 de abril de 2010,
(inaplicabilidad por inconstitucionalidad), rol n° 1365-2009-INA.
Tribunal Constitucional, Cabezas Villalobos y otros con Televisión Nacional
de Chile (2010): 21 de junio de 2011 (inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad), rol n° 1732-2010-INA y rol n° 1800-2010-INA (acumulados).
Tribunal Constitucional, Sepúlveda Álvarez con Ministerio Público (2010):
4 de enero de 2011 (inaplicabilidad por inconstitucionalidad), rol n°
1683-2010-INA.
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BRAZ RODRIGUES, JAANA: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN CHILE:
EL CASO DE LA LEY QUE PROPONÍA EL REGISTRO DE USUARIOS DE CIBERCAFÉS
Tribunal Constitucional, Ocio nº 4521, enviado por la Cámara de Diputados
(2003): 28 de octubre de 2003 (control previo de constitucionalidad), rol
n° 389-2003-CPR.
Tribunal Constitucional, Ocio nº 5344, enviado por la Cámara de Diputados
(2005): 25 de enero de 2005 (control previo de constitucionalidad), rol
n° 433-2005-CPR.
Tribunal Constitucional, Ocio nº 9190, enviado por la Cámara de Diputados
(2011): 12 de julio de 2011 (control previo de constitucionalidad), rol n°
1894-2011-CPR.
NORMAS JURÍDICAS CITADAS
Constitución Política de la República de 1980, modicada por Decreto nº
100, de 17 de septiembre de 2005.
Código de Ética Profesional, vigente desde el 1 de agosto de 2011, aprobado
en la sesión ordinaria del 4 de abril de 2011 del Consejo General del
Colegio de Abogados de Chile.
Código Penal, actualizado al 22 de noviembre de 2016.
Código Procesal Penal, actualizado al 12 de octubre de 2000.
Ley n° 16.643 de 4 de septiembre de 1967, que ja el texto denitivo de la
Ley n° 15.576, sobre abusos de publicidad.
Ley n° 18.168 de 2 de octubre de 1982, Ley General de Comunicaciones.
Ley n° 19.366 de 30 de enero de 1995, sanciona el tráco ilícito de estupefa-
cientes y sustancias sicotrópicas.
indica en el Código Penal, en lo relativo a delitos contra el respeto y pro-
tección a la vida privada y pública de la persona y su familia.
Ley n° 19.628 de 28 de agosto de 1999, sobre protección de la vida privada.
Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal en materia de delitos de
pornografía infantil.
221
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 191-221
Ley nº 19.970, de 6 de octubre de 2004, que crea el Sistema Nacional de
Registros de ADN.
Ley nº 20.285, de 20 de agosto de 2008, sobre Acceso a la Información
Pública.
Ley n° 20.526 de 13 de agosto de 2011, que sanciona el acoso sexual de
menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material porno-
gráco infantil.
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