El derecho a la restitución de tierras de los pueblos indígenas y la expropiación: un análisis a partir del derecho internacional de los derechos humanos y de derecho comparado - Núm. 8, Octubre 2015 - Revista de Estudios Ius Novum - Libros y Revistas - VLEX 643668933

El derecho a la restitución de tierras de los pueblos indígenas y la expropiación: un análisis a partir del derecho internacional de los derechos humanos y de derecho comparado

Autor:María Gabriela Barros Sepúlveda
Cargo:Egresada Escuela de Derecho PUCV, Ayudante Derecho Constitucional
Páginas:77-123
RESUMEN

El presente artículo desarrolla el contenido, fundamento y los elementos que a juicio de la autora delinean el derecho a la restitución de tierras de los pueblos indígenas a partir del derecho internacional de los derechos humanos. En esta línea, se desarrollan las modalidades de restitución, esto es, los medios por los cuales pueden restituirse tierras a los pueblos originarios representadas... (ver resumen completo)

 
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* El presente artículo forma parte del proyecto de investigación Fondecyt Nº
1130665, “La constitucionalización de la propiedad indígena y su coordinación con otras
formas de propiedad”, cuyo Investigador Responsable es el Profesor Manuel Núñez Po-
blete y del cual la autora es tesista colaboradora.
** Egresada Escuela de Derecho PUCV, Ayudante Derecho Constitucional.
aBstract
This article develops the content, fun-
dament and elements which from the point
of view of the autor delineates the right
of indigenous peoples to their restitution
of lands, this according the international
human rights law. In this context, the mo-
dalities of restitution are developed, in other
words, the resources that can be used to re-
turn land to indigenous peoples are mainly
the transference of public land, the purchase
and expropriation. This last one has a more
detailed analysis, determining its advantages
and disadvantages, as its precedence in the
compative law.
KeyWords
Restitution of lands – indigenous
peoples – expropriation.
El derecho a la restitución de tierras de los pueblos
indígenas y la expropiación: un análisis a partir del
derecho internacional de los derechos humanos y de
derecho comparado*
maría gaBriela Barros sepúlveda**
resUmeN
El presente artículo desarrolla el con-
tenido, fundamento y los elementos que
a juicio de la autora delinean el derecho
a la restitución de tierras de los pueblos
indígenas a partir del derecho internacional
de los derechos humanos. En esta línea, se
desarrollan las modalidades de restitución,
esto es, los medios por los cuales pueden
restituirse tierras a los pueblos originarios
representadas principalmente por la entrega
de tierras fiscales, la compraventa y la ex-
propiación. A esta última se le destina un
mayor análisis determinando sus ventajas y
desventajas, como su procedencia a partir de
una relación de derecho comparado.
palaBras clave
Restitución de tierras – pueblos indíge-
nas – expropiación.
Revista de Estudios iUs NovUm
Nº 8 de 2015
[pp. 77 - 123]
María Gabriela barros sepúlveda
78 Revista de Estudios Ius Novum (Nº 8 de 2015)
i. introducción
La cuestión indígena entronca en variadas ramas del derecho interno,
como son el Derecho civil, el Derecho administrativo y el Derecho constitu-
cional, a partir de la irradiación de nuevos conceptos por parte del Derecho
internacional de los derechos humanos. Esto sucede, de forma paradigmática
con los derechos que se le reconocen a los pueblos indígenas como grupos;
los cuales traen términos y nociones diversas a las conocidas en las tres ramas
antes señaladas, trastocando así, algunos conceptos jurídicos clásicos que suelen
caracterizarse por su rigidez, dotándolos de nuevos contenidos en razón de las
reivindicaciones de estos pueblos.
En el presente artículo se analizarán dos cuestiones: En primer término se
examinará la fisonomía del derecho a la restitución de tierras, su fundamento,
contenido y sus principales elementos. A partir del reconocimiento de este
derecho, nace un deber para el Estado de restituir las tierras usurpadas sea
por la ratificación del Convenio, sea por la obligatoriedad proveniente de la
costumbre internacional. Este deber tiene tres mecanismos de reparación que
lo efectivizan: restitución en integridad, la entrega de tierras alternativas, una
indemnización compensatoria u otra reparación adecuada; proporcionaremos
un mayor estudio a la primera, revisando sucintamente las distintas modali-
dades de restitución, con especial énfasis, evidentemente en la expropiación.
En segundo término, se realizará un análisis en relación con la conveniencia
de la expropiación como modalidad de restitución, dando argumentos a favor
y en contra de la misma cerrando con la respuesta a si la expropiación es un
instrumento adecuado para la restitución. Luego se efectuará una relación de
derecho comparado cuyo objeto es recabar antecedentes sobre las legislaciones
de los Estados de América Latina que hayan ratificado el Convenio N° 169
y el Convenio N° 107 ambos de la Organización Internacional del Trabajo.
ii. derecho a la reStitución de tierraS
1. Cuestiones preliminares: distinción entre tierra y territorio.
En materia indígena, existe la distinción entre tierra y territorio, la cual
proviene de la antropología. Esta ciencia social distingue entre espacio y te-
rritorio. Este último es la forma de apropiación del espacio –tanto material
como simbólica–, y en él se incluyen diversos elementos como son la tierra,
los recursos naturales, la historia y la cosmovisión, entre otros. A la vez, el
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El dErEcho a la rEstitución dE tiErras dE los puEblos indígEnas y la Expropiación:
territorio goza de una dimensión material o instrumental y otra simbólica1. La
primera se refleja mediante la tenencia, uso, control y dominio de segmentos
de espacio2, esto es, en una palabra: la tierra; y la segunda: “va más allá de la
tierra” constituida “por ejemplo a través de las redes de parentesco, el sentido
de pertenencia, la topofilia o apego al territorio, o los proyectos etno-políticos
con base en el territorio3”; esta última es la dimensión que se reconoce en el
derecho internacional al recoger la noción de territorio4.
En esta misma línea, el Convenio 169 estableció en su artículo 13.2 la
distinción antes señalada, al estipular que “La utilización del término “tierras”
en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre
la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”. Cabe agregar, que en la remisión no se en-
cuentra el artículo 14, que se refiere a la propiedad y posesión de las t i e r r a s ,
como a la instauración de procedimientos para su reivindicación.
Desde una perspectiva política, la tierra se constituye como el objeto prin-
cipal de las demandas primordiales de los pueblos indígenas; entendiendo por
aquellas las que “originalmente les pertenecen o bien, el acceso a nuevas tierras
que posibiliten su desarrollo material y cultural”5. Es decir, se relaciona con
“sus derechos de uso y explotación de las mismas”6; en otras palabras, adquiere
la “connotación de propiedad sobre las tierras”7. En cambio, la cuestión del
territorio presenta ciertas particularidades que la dotan de una complejidad
mayor, por cuanto en él confluyen factores sociales, culturales y políticos. Éste
incluye “todo cuanto pertenece a las propias tierras, como son las aguas, el
subsuelo, el espacio aéreo, todos sus ocupantes, toda la vida vegetal y animal
y todos los recursos”8.
De esta forma, –advirtiendo que podemos caer en una visión reduccionis-
ta– podemos decir que el concepto de tierra y su reconocimiento, proviene de
una demanda indígena reivindicatoria primogénita, la cual se identifica, por
1 Bello maldoNado, Álvaro (2011), pp. 44-47; Bello maldoNado, Álvaro (2004),
pp. 104-105.
2 Bello maldoNado, Álvaro (2011), p. 46.
3 Ibíd, p. 42.
4 Ibíd, p. 58.
5 aylWiN oyarzúN, José (2002): El Derecho de los Pueblos Indígenas a la tierra y al
Territorio en América Latina: Antecedentes Históricos y Tendencias Actuales. Disponible en
<www.oas.org/consejo/sp/cajp/docs/cp10427s04.doc> [fecha de consulta: 12 de marzo
de 2015).
6 agUilar cavallo, Gonzalo (2007), p. 524.
7 Ibíd.
8 Ibíd.

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