El derecho a la salud - Núm. 2-2013, Noviembre 2013 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 485899498

El derecho a la salud

Autor:Rodolfo Figueroa García-Hui Dobro
Cargo:Máster en Derecho y Doctor en Derecho, University of Wisconsin
Páginas:283-332
RESUMEN

Existe variada nomenclatura para referirse al derecho a la salud. Se sugiere referirse a este derecho simplemente como derecho a la salud. El derecho a la salud es un derecho constitucional exigible al Estado. No se trata de una mera disposición programática. El Tribunal Constitucional ha reconocido este derecho y ha afirmado su justiciabilidad. El objeto del derecho a la salud está constituido... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

El objeto de este trabajo es el derecho a la salud entendido como un derecho constitucional. No se analiza el derecho a la salud tal como está reconocido en

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la ley o en normas reglamentarias. Tampoco es un trabajo de análisis de políticas públicas en materia de salud. En cuanto al enfoque, este trabajo pretende realizar un análisis conceptual de este derecho y, en este sentido, este es un trabajo dogmático, no empírico. Tampoco se revisa en detalle la historia de la redacción del precepto constitucional.1En el medio nacional existe escasa literatura destinada a un análisis dogmático-conceptual del derecho a la salud. Probablemente esa carencia se deba a cierta concepción dominante en la doctrina nacional según la cual los derechos económicos y sociales no son derechos exigibles al Estado sino normas programáticas de contenido difuso que se deben implementar como políticas públicas definidas discrecionalmente por el legislador. La perspectiva de este trabajo se aleja de esa posición. En otra parte se ha defendido la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales.23

El derecho a la salud se encuentra reconocido en la Constitución y ese reconocimiento tiene consecuencias que distinguen la situación chilena de la de otros países en los cuales este derecho no se encuentra incorporado en la Carta Fundamental. Esas consecuencias son, a lo menos dos: i) Por ser un derecho constitucional, debe tener algún contenido o significado, independientemente la discusión sobre la naturaleza o el estatus de los derechos económicos y sociales y su justiciabilidad. ii) Ese significado o contenido debe, por una parte, limitar al legislador, impidiéndole adoptar ciertas leyes y, por otra, debe obligar al legislador a instituir ciertas normas. Si bien el legislador posee discrecionalidad para desarrollar políticas públicas en materia de salud y dictar leyes para implementar este derecho, la Constitución ha de gobernar esa discrecionalidad. En aquellos países en que el derecho a la salud no está reconocido en la Carta Constitucional y sólo posee rango legal, probablemente el legislador posee discrecionalidad fuerte para determinar los contenidos y límites de ese derecho. Sin embargo, esa no es la situación en Chile.

1. Nomenclatura sobre el derecho a la salud

En esta sección se examina la nomenclatura para tematizar el derecho a la salud. Se recurrirá a doctrina nacional y extranjera y al derecho internacional.

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1.1. Doctrina sobre la nomenclatura del derecho a la salud

En la literatura chilena, y también en la doctrina internacional, ha habido discusión acerca de la nomenclatura apropiada para referirse al derecho a la salud. Existen diversas fórmulas: “derecho a la salud”, “derecho a la protección de la salud” como establece el texto constitucional, “derecho al cuidado de salud”. Como veremos más adelante, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, el PIDESC) lo reconoce como el “derecho al más elevado estándar de salud posible”.

Squella4, Leary5, Tomasevsky6, Roemer7, Den Exeter & Hermans8, Giesen9, entre otros, sostienen que hablar de un “derecho a la salud” a secas sería inadecuado porque eso implicaría un derecho a estar sano, lo que sería ridículo. Un derecho a la salud en términos literales sería irrealizable porque muchos factores que amenazan la salud escapan al control humano, como la herencia genética o el medio ambiente. Además es necesario considerar las intervenciones del propio individuo en su salud.101112Por ello, ni el Estado ni las personas serían capaces de asegurar un específico estado de salud. Vivanco agrega que existen aspectos de la salud que dependen exclusivamente del individuo13; además, la salud posee una relación directa con los recursos disponibles, tanto de parte de los individuos como de la sociedad, de modo que un bienestar total no puede ser asegurado por el Estado. Es interesante notar que algunas de estas consideraciones ya fueron anticipadas por los redactores de la Constitución en los años 70.14Continuando con asuntos de nomenclatura, Leary distingue el “derecho al cuidado de la salud” del “derecho a la salud”.15Este autor sostiene que la expresión

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“derecho a la salud” es más restrictiva que la expresión “derecho al cuidado de la salud” porque el derecho a la salud debe entenderse como una libertad negativa que excluye el derecho a cuidados de salud, el que implicaría obligaciones positivas para el Estado. En su visión, el Estado debería prevenir ciertas acciones dañinas contra los individuos, pero sin estar obligado a cumplir con obligaciones positivas consistentes en la prestación de servicios médicos.

Leenen distingue entre “derecho al cuidado de salud” y el “derecho a la protección de la salud”.1617El primero demanda una distribución equitativa de los recursos médicos y de salud disponibles para todos los individuos y comprende, además, la protección y promoción de la salud. El segundo posee un ámbito más amplio: se expande respecto del sector salud y requiere otros actores sociales relevantes (como el ambiente, la economía y la industria, la educación) para promover la salud por medio de factores que influyan en ella y tomando en consideración en sus respectivas políticas el efecto de las normas de salud y las medidas adoptadas. En su opinión, el derecho al cuidado de la salud comprendería, en cualquier caso, el cuidado de salud vital.18En la posición de este autor, se puede advertir una diferencia entre “cuidado” y “protección”. “Cuidado” tiene que ver con distribución de recursos, la que debe ser equitativa. En cambio, “protección” apunta a un ámbito más amplio de influencia y control, sostiene él.

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En Chile, Vivanco distingue entre “derecho a la salud” y “derecho a la protección de la salud”, en el entendido que el primero es más amplio que el segundo y comprende aspectos que no son asegurables por el derecho y el Estado19, tal como se indicó al comienzo de esta sección. Por esas razones la Carta Fundamental habría escogido la segunda redacción y no la primera. Lo que el Estado puede hacer –piensa esta autora– es proteger y promover el bienestar de las personas mediante una serie de mecanismos.20Por su parte, Squella propone entender el derecho a la salud del siguiente modo: “… el derecho a la salud sería más bien el derecho a ser asistidos tanto para prevenir la pérdida como para recuperar la salud cuando la hubiéremos perdido”.21Lo que tenemos –sostiene este autor– es un derecho a asistencia sanitaria, tanto preventiva como curativa22y una atención oportuna y eficiente.23En esta perspectiva, el derecho a asistencia sanitaria sería un componente limitado del derecho a la salud porque la salud depende más de intervenciones económicas, sociales y políticas que de intervenciones sanitarias.24Por otro lado, Bulnes afirma que cuando el Consejo de Estado revisó la redacción del precepto constitucional decidió no incluir en la Constitución aquellos derechos que no podrían ser demandados del Estado, los que, en principio, no son justiciables por sí mismos. Por esa razón el Consejo de Estado habría cambiado la expresión “derecho a la salud” por “derecho a la protección de la salud.25Bertelsen no está de acuerdo con dicha posición. En su opinión, la Constitución habló de “protección de la salud” en vez de “salud” a secas, sólo en atención a que el concepto de salud es algo que el sistema jurídico no puede alcanzar por sí mismo. La Constitución no habría limitado la garantía constitucional a una específica área de protección de la salud que busca prevenir la pérdida o deterioro de un estado de salud.26En efecto, veremos más adelante que la recuperación de la salud es parte del derecho a la salud.

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El Tribunal Constitucional chileno (en adelante, el TC) se ha referido a este asunto de nomenclatura. En el fallo sobre la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres,

“Que este deber del Estado está asociado a que la Constitución no garantiza el derecho a la salud, sino que el derecho ‘a la protección de la salud’”.27Como se puede advertir, el TC señala que la Constitución no garantiza el derecho a la salud sino a la protección de la salud. Ahora bien, esta declaración que hace el TC aparece en un breve considerando que no contiene ningún análisis ni desarrollo. Lo que fue citado recién es lo único que aparece en el texto. Por tanto, me parece que no es posible sacar mayores consecuencias de ello. Esto se puede ver apoyado por otra cita del TC en el mismo fallo. En el apartado “E. El Derecho a la Protección de la Salud” el TC señala que la doctrina jurídica chilena ha establecido la naturaleza del derecho establecido en artículo 19 Nº 9. Para esos efectos, el TC cita a Alejandro Silva: “El derecho a la salud forma parte de los derechos sociales…”28. Como se advierte, dice “derecho a la salud” y no derecho “a la protección de la salud”. Si revisamos el libro del profesor citado, veremos que él se refiere a este derecho en varias oportunidades como el derecho “a la protección de la salud”, aunque en una parte (la...

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