El derecho a la salud y su (des)protección en el Estado subsidiario - Núm. 1-2016, Julio 2016 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 646482925

El derecho a la salud y su (des)protección en el Estado subsidiario

Autor:Raúl Allard S. - Mônia Clarissa Hennig L. - Liliana Galdámez Z.
Cargo:Académico del Departamento de Ciencias Jurídicas y Director de Calidad Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales de la Universidad de La Frontera - Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Santa Cruz do Sul, UNISC, Brasil - Investigadora y profesora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de...
Páginas:95-138
RESUMEN

Este trabajo analiza la configuración del derecho a la salud desde la perspectiva del Estado subsidiario, evaluando el caso chileno y también revisando nuevas perspectivas en su configuración, analizando para ello la Constitución brasileña de 1988, ya que el diseño constitucional acerca del rol del Estado tiene incidencia en la menor o mayor protección del derecho.

 
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EL DERECHO A LA SALUD Y SU (DES)PROTECCIÓN
EN EL ESTADO SUBSIDIARIO
THE RIGHT TO HEALTH AND ITS (LACK OF)
PROTECTION IN THE SUBSIDIARY STATE
DR. RAÚL ALLARD SOTO1
Universidad de La Frontera
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DRA. MÔNIA CLARISSA HENNIG LEAL
Universidad de Santa Cruz do Sul
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DRA. LILIANA GALDÁMEZ ZELADA
Universidad de Chile
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RESUMEN: Este trabajo analiza la configuración del derecho a la salud desde la perspectiva del Estado
subsidiario, evaluando el caso chileno y también revisando nuevas perspectivas en su configuración,
analizando para ello la Constitución brasileña de 1988, ya que el diseño constitucional acerca del rol
del Estado tiene incidencia en la menor o mayor protección del derecho.
ABSTRACT: This paper analyzes the development of the right to health in Chile under the subsidiary
State as well as its approach from new perspectives, evaluating for this purpose the Brazilian Constitution
of 1988. The design of the State role in the Constitution will impact the degree of protection of the right.
Trabajo recibido el 12 de agosto de 2015 y aprobado el 11 de mayo de 2016.
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de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales de la Universidad de La Frontera. Es Doctor en De-
recho y Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Este artículo se terminó de
escribir en el marco del Proyecto Fondecyt de Iniciación en Investigación 2015, Nº 11150939, “Colisión
de Derechos en Tratados Internacionales y su impacto en el acceso universal a medicamentos esenciales en
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Mônia Clarissa Hennig Leal es Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Santa Cruz do
Sul - UNISC, Brasil. Es Doctora en Derecho y Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Santa
Cruz do Sul, Brasil.
Liliana Galdámez Zelada es investigadora y profesora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile. Es Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid y Licenciada
en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.
Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 1, 2016, pp. 95-138
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“El derecho a la salud y su (des)protección en el estado subsidiario”
Raúl Allard Soto - Mônia Clarissa Hennig Leal - Liliana Galdámez Zelada
Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 1
2016, pp. 95-138
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2016, pp. 95-138
RAÚL ALLARD SOTO - MÔNIA CLARISSA HENNIG LEAL - LILIANA GALDÁMEZ ZELADA
PALABRAS CLAVE: Derecho a la salud; Estado subsidiario; Cláusula del Estado social; exigibilidad
judicial.
KEYWORDS: Right to health; subsidiary State; Social State clause; enforceability through the courts.
INTRODUCCIÓN
En Chile, el derecho a la salud se ha convertido en motivo de una preocupación
ciudadana creciente y sostenida. En el centro de la discusión se encuentran las
obligaciones que tiene el Estado en su protección y garantía frente a las progre-
sivas expectativas de las personas por acceder a mayores y mejores prestaciones
en este ámbito.
Así, por ejemplo, a propósito del derecho a la salud, la encuesta de opinión
publicada por el Instituto Nacional de Derechos Humanos de 2015 señala que
el 65,7% de los encuestados considera que es de cargo del Estado la garantía y
protección del derecho a la salud; el 30,8% piensa que es una responsabilidad
compartida por igual entre el Estado y la persona, y 3,2% piensa que es una
responsabilidad que recae principalmente en la persona. En la misma encuesta,
el 82,3% de los consultados opina que obtener una atención en salud de calidad
depende de cuánto se puede pagar, y en cuanto a la pregunta sobre los derechos
menos protegidos, para el 43% sería el de una jubilación digna; para el 31% el
derecho a la salud, y tener un trabajo y recibir un salario justo para el 31%2.
En el mismo sentido, la encuesta CEP de noviembre de 2015 señala que entre
las principales preocupaciones de los encuestados se encuentran la delincuencia
(58%), la salud (44%) y a educación (33%)3.
Las cláusulas que definen el rol del Estado en base a los modelos que revisa-
remos, Estado subsidiario/Estado Social, juegan un papel absolutamente central
a la hora de definir el sentido y alcance de la protección del derecho a la salud.
El reconocimiento de los derechos sociales y la responsabilidad que se asigna
al Estado en su protección y su posterior desarrollo normativo y jurisprudencial
serán analizados desde la perspectiva del Estado subsidiario (más próximo al
constitucionalismo clásico) y del Estado Social de Derecho, que se identifica con
2 Encuesta Nacional de Derechos Humanos, Instituto Nacional de Derechos Humanos [Fecha de consulta:
13 de abril de 2016]. [Disponible en: http://www.indh.cl/encuesta-nacional-de-derechos-humanos-2015-3].
3 Estudio Nacional de Opinión Pública, Centro de Estudios Públicos de Chile [Fecha de consulta 13 de
abril de 2016]. [Disponible en: http://www.cepchile.cl/1_6166/doc/estudio_nacional_de_opinion_publi-
ca_noviembre_2015.html#.VxJahzB97IU].
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2016, pp. 95-138
EL DERECHO A LA SALUD Y SU (DES)PROTECCIÓN EN EL ESTADO SUBSIDIARIO
el modelo de la Constitución alemana de la posguerra y que se adopta en Brasil
a partir de la redemocratización del país en 1988.
La opción estampada en la Constitución del 80 en Chile adopta la forma
del Estado subsidiario. En esta cuestión, Cristi analiza las contribuciones y el
sello de Jaime Guzmán en la definición del rol del Estado, y afirma que “En
1969, Guzmán publica en la revista Portada un artículo titulado: ‘El Miedo.
Síntoma de la realidad político-social chilena’ (…) Guzmán fija su atención en
el estatismo, que ve como el peligro más grave que se cierne sobre la humanidad.
Al estatismo, Guzmán opone el subsidiarismo. Piensa que en el estatismo se
conjugan posiciones tanto liberales como socialistas, pero que el subsidiarismo
puede salvaguardar al individuo y proyectar la individualidad en las sociedades
intermedias. Elabora así, fundado en Mater et Magistra, los lineamientos de una
teoría acerca del papel del Estado (…) la única alternativa es el subsidiarismo
católico, que funda la autonomía y la libertad del individuo en una metafísica
de la persona”4.
En las actas oficiales de la Comisión Ortúzar, Jaime Guzmán planteó una
pregunta fundamental para el estudio que se presenta ahora: “¿tiene toda persona
derecho a que los mecanismos que el hombre ha descubierto para proteger la
salud (…) les sean conferidos en forma gratuita? ¿O eso depende de la capacidad
económica del interesado?”5. En las sesiones de la comisión, la pregunta quedó
planteada junto a varias otras reflexiones, pero no encontramos una clara res-
puesta en las vivas discusiones que se produjeron al interior de la comisión en
esta materia6. Esta indefinición ha marcado las ambivalencias en la protección
de este derecho.
Jaime Guzmán decía en 1978 que “una sociedad más justa y solidaria exige
fundamentalmente que el gasto social se asigne con preferencia a los más pobres…”
y agregó: “La primera prioridad debe siempre dirigirse al crecimiento económico
general del país para brindar un mejor nivel de vida a todos sus habitantes”7. Pero
la crisis económica de 2008 desatada en Estados Unidos y luego la de 2011 en
4 CRISTI y RUIZ TAGLE (2014), p. 223.
5      
15 de abril de 2016.
6 Es en las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesiones 190,192, 193,194, donde se desarrolla
parte importante de la discusión a propósito del derecho a la salud.
7 CRISTI (2000), p.171.

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